原创《论香港婚姻家事法的中西合璧》
该文是关于家事法类毕业论文提纲范文和中西合璧和家事和婚姻有关论文写作资料范文。
陈宇超
（苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215021）
摘 要：综合分析香港法学家的学理解释和研究、香港法院有关婚姻家事的判例和香港成文法例的法条,考察香港婚姻家事法中西合璧的特点的历史成因、法理基础和司法实践状况.香港成功地将外来法律资源和本土法律资源融合创造出兼具中西特色的香港婚姻家事法,促进了香港社会的稳定和繁荣.香港的成功经验,展示了一条法制现代化的全新道路,即在长期兼容中西新旧的各种法律资源之中,渐进式的改革和进步.通过研究香港这方面的经验,对于如何理性地处理外来法律资源和本土法律资源具有重要镜鉴价值.
关键词：英国法；婚姻家事；中西合璧
中图分类号：D 9239文献标志码： A文章编号： 1004-390X(2018)02-0087-08
The Combination of the Chinese and Western Laws in the Law
of Marriage and Family Affairs of the Hong Kong
CHEN Yuchao
(Kenneth Wang School of Law, Soochow University, Suzhou 215021, China)
Abstract：The paper analyzes the theoretical explanation and research of Hong Kong jurisprudential scholars, legal precedents on marriage and family affairs in Hong Kong court and Hong Kong written laws articles, investigates the historical causes, legal basis and judicial practice of the combination of Chinese and western laws in Hong Kong marriage and family laws. Hong Kong has succesully integrates foreign resources and local legal resources, creates its own marriage and family affairs law with both Chinese and western laws elements, promotes the stability and prosperity of Hong Kong society. The succesul experience of Hong Kong has shown us a new path of legal system modernization——make gradual reform and progress with the legal resources that he long been compatible of various Chinese and western, new and old legal resources. The research of this experience of Hong Kong is of great value for us in how to rationally deal with external legal resources and local legal resources.
Keywords： British law; marriage and family affairs; combination of Chinese and western laws
香港是中西文化和制度相互交融的地区.中华传统文化和西方法制在这块土地上充分结合,创造出了震惊世界的香港奇迹.香港凭借廉洁高效的政府、良好的社会治安环境、自由发达的金融体系和完善的法制而享誉全球（香港是全球第三大金融中心,与纽约、伦敦并称“钮伦港”,被GaWC评为世界一线城市,其人类发展指数0891高居全球第15位）.在1997年7月1日的香港政权交接仪式上,英国王储查尔斯在致辞中赞扬英国为香港的繁荣奠定了制度的框架.末代港督彭定康亦声称法治、公务员体制（civil service）、经济自由和化是英国人为香港今日的成功做出的四大贡献.其中法治作为“英国人送给香港的礼物”,尤为令人津津乐道［1］.事实上,英国的海外殖民地当中成功如香港一般的极为罕见甚至是仅此一例.因而香港的成功固然离不开英国人的法治和管理,但是中国传统文化和法律对英国法治的补充和融合也是至关重要的一环.婚姻家事法一向被视为法律制度中最富有民族习惯和传统精神的部分,也是香港法律体系中最能体现中西合璧特色的部门法.
我国学界对香港法的研究已有许多成果,尤其自80年始大陆学界掀起一股研究香港法制的热潮.然而其中许多著作仅对香港法制作泛泛的介绍,如《香港法概论》《香港法律制度》之类著作,不过是将已有的英文资料翻译成概括性的中文而已,严重匮乏对香港法制的系统性介绍和香港法制史的详尽研究.顾敏康、徐永康、林来梵三位学者联合发表了《香港司法文化的过去、现在与未来——兼与内地司法文化比较》一文,从陆港对比的角度比较了两地的司法文化,全面介绍了香港司法的发展过程,是内地学者研究香港地区法制的重要论文.苏亦工教授编撰的《中法西用：中国传统法律及习惯在香港》是一部专业的介绍香港法制史的专著,且其中有专门章节研究香港的婚姻家事法.书中首次提出香港存在二元法制特别是在婚姻家事领域（即英国的法律是主要一元,中国法律是次要一元）的观点,笔者认为这一视角对于我们今后研究香港地区法制史具有重大意义.本文致力于从中西法律文化融合的角度,立足于法律条文、判例、学理著作等来研究香港的婚姻家事法.
一、保留中国传统法律和习惯的法理依据
香港法律保留中国传统法律和习惯的法律依据主要是：“义律两公告”《殖民地法律效力条例》等宪制性法律文件 和1844年至1873年陆续颁布的若干个司法条例（如1844年第15号法例——《设立高等法院条例》、1873年《最高法院条例》）.由于英国法本身的特点,英国传统殖民政策惯例和英国权威法学家的阐释和论述同样构成了在香港适用中国法律和习惯的法理基础.
（一）“义律公告”明确提出保留中国法律和习惯
1841（道光二十一）年2（正）月1（初十）日,义律和伯麦联合向香港本地之居民发布了著名的“义律公告”,其中有关法律部分写道：
凡有礼仪所关乡约律例,率准仍旧,亦无丝毫更改之谊.且为奉国主另降谕旨之先,拟应照《大清律例》规矩主治居民,除不得拷讯研鞠外,其余稍无所改.凡有长老治理乡里者,仍听如旧,惟须禀明英官治理可也［2］.
该公告传达的是治安刑事案件由英官负责,废除中国程序法中的不合理因素,如拷讯研鞠等肉体酷刑.民事层面主要涉及产业、礼仪所关乡约仍由华人按照习惯执法,其中明确保留《大清律例》尤为值得关注.
围绕“义律两公告”的效力问题,历来是法学家争论之焦点,史德林、海登［3］（Haydon）、埃文斯教授前香港大学法学院院长,其是有关香港适用的中国法律及习惯问题的权威专家.和彼得·韦斯莱-史密斯 (Peter Wesley-Smith)教授前香港大学法学院院长,现为香港大学法学院资深教授,香港法制史权威.等香港法学权威们提出了两点异议：首先,在新割让的殖民地,新政权理应享有自由的立法权；第二认为义律作为首席贸易监督（Chief Superintendent）其职权仅为管辖中国境内的英国臣民的贸易和商务,香港此时作为新的殖民地不在义律权限之内,且其并无文职政府之权力.刘易斯教授则提出了辩驳［4］,他认为义律之两道公告恰恰反映了英国政府处理殖民地问题的一贯态度,且港英政府当局日后的一系列法令证实了这一态度.姑且不论法学家争论之结果,“义律公告”成为日后香港法庭审理涉华民事案件的重要法律依据这却是一个众所周知的事实.
正如Sir Kenneth Roberts-Wray的名著《Commonwealth and Colonial Law》所指出的：“绝大多数英联邦国家或英本土以外的其他领地,无论其是在何种状况下取得的,均引入一般的英国法作为基本法.尽管保留固有法律与英国法并行以适应当地土著居民是一项长期适用的政策和惯例,但这种保留必须服从一定的限制.”这种限制主要集中在下面几点：
（1）根据投降书或条约有关被虏获土地上之居民继续享用既存法律的约定,作为一个英国宪法性问题,不妨碍英王认为适当的情况下予以变更的权力.
（2）英国必须将若干法律延伸至新获取的殖民地,特别是英王特权和几种议会法案（the Royal Prerogative and Acts of Parliament）适用于所有殖民地,这必然会影响到固有法律.
（3）与英国法的基本原则相抵触的野蛮法律应被废除.在香港,这种野蛮的法律指刑讯、体罚和奴隶制.［5］
（二）“司法条例”确立了司法适用中国法律和习惯的规则
在香港法律中保留中国元素的司法依据,则是港英政府在其初期颁布的几项司法条例.根据1844第15号法例——《设立高等法院条例》第3条之内容：
And be it further enacted and ordained, that the law of England shall be in the said Colony of Hongkong, except where the same shall be in applicable to the local circumstances of the said Colony, or of its inhabitants; Provided nevertheless, that in all matters and questions touching the right or title to any real property in the said Colony, the law of England shall prevail, and that no law shall be recognized in the said Colony, which shall in any way derogate from the sovereignty of the Queen of England.
该段条文主要说明了以下内容：
英国法必须在殖民地香港实施,针对财产权利方面必须使用英国法.不符合当地情况和当地居民习惯的英国法律可以不被适用,但是不得损害英王之权威.
根据1873年《最高法院条例》第五条：
自本港获取立法权之时即自1843年4月5日,所有英国现行法例均适用于本港,但该法律不适合本港地方环境或其人民或经由该立法机关明令修订者不在此限［6］.
对于该条文应将其一分为二地进行解读,前半句的意思是1843年起,所有英国的现行法例均应当作为香港的通行有效法例；但书后部分则规定了两种例外情况,意即在这两种例外情况下可以适用中国法律和习惯.英国香港法学家史维礼也曾评价：“正是这种但书规定构成了保留中国法律及习惯在香港适用的真正司法依据.”
义律、英国政府、港英政府和香港法学权威们都不约而同的否定了公法领域的中国法律和习惯,又都或多或少承认私法领域的中国法律和习惯.私法领域中又以婚姻家事领域存在最多的中国法律和习惯,因为这部分与英国人所强调的保留适应本地居民生活习惯的本土法律最为契合.
二、中国传统法律和习惯在香港的适用
英国曾迫于清政府主张司法管辖权的外交压力,在激烈的内部讨论之后,采纳了理藩部（Colonial）大臣斯坦利（Lord Stanley）的意见：“大清法律应当以英国女王的名义在殖民地香港施行,并任命大清司法官员驻扎香港行使对在港华人的司法管辖权,港英政府承担一切花销费用,华人仍旧受中国法律和习惯的约束.”［7］ 1843年4月,英国政府命令璞鼎查以华人根据中国法律和习惯并由中国司法官员驻扎香港为基调全权处理对华交涉事务.1843年4月6日,英国殖民地大臣斯坦利勋爵（Lord Stanley）在致璞鼎查的指示中规定：“中国政府在香港的驻扎是必要的,中国法律及习惯应取代英国法律及习惯”,但“与基督徒在任何时候任何地方都必须视为对他们自身具有约束力的不可移易的道德准则相冲突者不在此限.英国人不得服从中国法或中国法庭传唤,财产及财产之继承应遵照英国法.”［8］虽然日后英国人便撕毁了与中国政府达成的这一外交协议全面接管了香港的司法管辖权,但是仍有大量中国传统的法律和习惯在婚姻家事法领域中得到保留.
香港的整个法律体系移植了英国法,因而作为法律体系中重要的组成部分,婚姻家事法律也是参照英国法所构建的.在这样的大前提下要适用中国传统的法律和习惯显然会与整个法律体系格格不入,且中国传统的婚姻法文化与西方基督教文明的婚姻法文化具有极大的差异性.以外籍人士为主的香港法官、律师和法学家们对此做出了极大的努力,他们深入研究了中国的《大清律例》和民间的习惯,并对此运用普通法的技术手段将其改造和融合.中国传统法律中松散和不确定的惯行,通过英国法成熟的法理解释和阐述一跃而成为理性且涵义明确的具体法律规则.
（一）确立香港法庭适用的中国法律和习惯的时间和地域范围
如若法庭要依据“中国法律和习惯”为依据来判案,那就必须明确界定中国法律和习惯指的是具体中国哪个地域哪个时间的法律和习惯？从香港法庭的早期判决来看,如1925年的In the Estate of Chak Chiu Hang案中,认为“中国法律和习惯“指的是1841年2月1日义律公告宣布之时香港地区存在和适用的法律和习惯,彼时香港事实上为大英帝国所占领,实际上成为了英国的殖民地,虽然正式的法律文件要等到南京条约签订以后方得确认.在1893年E.R. Belilisv. Ng Li Shi和1915年的Ho Tsz Tsun v. Ho Au Shi and Others法庭却推断适用的中国法律和习惯应当是1843年4月5日的香港,理由是香港地区的立法机关在那一天被授权正式成立.显然香港的法庭试图用制定法明确的规则来界定中国法律和习惯的具体标准,以有利于在司法实践中予以运用.然而香港的法学家却对此表示了异议,海登就曾指出：“那种认为适用于现行香港华人的中国习惯法系1843年中国此一地域的习惯法的观点,必然不可避免地导致中国习惯法被冷冻一个世纪的观点.那些坚持此种论调的人显然会拒绝承认上个世纪香港的华人习惯有过任何发展.这种解释不仅荒唐,而且不符合习惯法自身的发展特征.”［9］1958年英国的香港法权威格林菲尔德在其发表的《香港中国法律及习惯上的婚姻》的论文中,提出：“如何定义中国法律和习惯,大部分人（包括律师们）或许会模糊地指大陆地区适用的法律.他们不是指当今中华人民共和国的法律,同理他们也绝不是指香港成为殖民地时清朝适用的法律.现在司法实践中应当确定的是其中的一个阶段,但究竟是哪个阶段或者为什么是那个阶段却很难说.”［10］1963年,法学家H.McAey指出：“起源于世界所熟知的儒家信仰的中国传统习惯法,尤其是婚姻家事方面的习惯在整个中国具有非常明显的共性,而且无须借助立法定义也已足够明了了.传统中国的法律,其原则人们已相当清楚,并在中国以外的大学和伦敦大学东方和非洲学院正在讲授着”.［11］香港法庭在参考了诸如格林菲尔德、海登、麦考利维等权威法学家的观点以后,终于在1969年的In Re Wong Choiho and Wong Yukshu案中,香港法庭正式确认；“在香港适用的中国法律和习惯指的是1843年时已经存在的清代法律和习惯并且包括自那个阶段至今香港对这些法律和习惯作出的新的解释和新的补充、修改”.
（二）确定法庭适用的清代中国法律和习惯的具体内容
那么对清代的法律及习惯应该作何解释,香港的法律权威们继续论述,法学家刘易斯阐释：“传统的清代法律或清代的法律和习惯等术语；包括清代后期的中国,特别是广东省规范家庭（chia）、家族（tsu）及乡村行为和关系的习惯法.这些术语也包括对习惯法提供解释限度内的《大清律例》（Ta Tsing Lu Li）或清朝法典（Ching Penal Code）.”［12］香港的法学家们总结:“中华帝国的法律包括两种类型；成文法,即以《大清律例》和《大清会典》等为代表的各类成文的法律文件和各个地区自发形成的习惯规范”.“大清律例、大清会典所没有明确规定的部分或其规定已脱离时代或实际需求时,则根据判例、省例和典型案例和民间的习惯法的规则予以规范或更正,这样便构建了清朝中国家事法的法渊基础”［13］.英国人所谓的中国传统习惯,它应该具有三重含义：首先,它必然是一种迥异于西方法律或西方人相当陌生的法律体系,正如美国法学家钟斯所提到的：“我们或许不得不认可这样一个事实,中国社会存在有效运转的法律,但却并不是我们熟悉的法律制度,而是另外一种我们陌生的法律形式”［14］；第二,它是一种落伍的、原始的法律；第三,它是一种缺乏分明、显著的成为内容的法律.按照法学家Hooker的说法：“中国的各种习惯法完全是马来西亚、新加坡和香港殖民地法庭的发明.即使是这些地区瓜分着共同的英国法宝藏,然而每个地方的英国法系发展历史都拥有属于本地区的特殊性.因而,伴随着中国习惯法的发展上述地区的政治地位也在不停的改变”［15］.依据民国二年上字第三号判例：“凡习惯法成立之要件有四：一是有内部要素,即人人有确信以为法之心；二是有外部要素,即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；三是系法令所未规定之事项；四是无背于公共之秩序及利益”［16］.香港法庭认为习惯具有法律效力,必须具有以下六项条件：必须是合理的习惯,不得与成文法相抵触,习惯的强制性应当得到大多数人的承认,应当是自“无法回忆起的年代”就已持续存在的,应当在人民的生活中被不断的付诸实践,习惯必须是清晰明确的”［17］.根据英国法的定义,所谓“无法回忆起的年代”的日期被定义为“1189 年,如果能够表明,一项习惯未能在1189年存在,那就不能给予它法律的效力.然而香港的法官和法学家重新定义了香港法庭的定义,在1955年香港地方法院审理的一起案件里,Charles法官判定：“要使某项习惯获得承认,只需它存在于1847年,这个本殖民地的法定记忆年以前即可,无需存在于1189年以前”.在1987年的Kan Fattat v. Kan Yintat案中,法官指出：“无疑,我们不能追溯到1189年查理一世统治初期,那是明显不可行的”.
三、中国法律和习惯成为香港法法律渊源的组成部分
香港法律师从于英国法,全面仿效英国的法律体系而建立起来.英国法的渊源主要由判例（case law）构成,辅之以成文法例作为判例的归纳总结和修正.香港作为特殊的地区,其法律渊源构成十分复杂主要包括英国现行法、枢密院判例、香港现行法、香港判例、英联邦国家具有普遍约束力的判例、英国参与签订的国际条约、《大清律例》、中国法律和习惯、中国习惯法等.
（一）中国法律和习惯以判例为载体成为正式法律渊源
判例法以先例（precedent）为载体,是司法先例中所体现的法律,更准确地讲是司法先例中所体现的法律规则.在一个判例中,通常可分为事实和法律两个部分.如果从先例的效力来说的话,先例被分为判决理由（ratio decidendi）和附带意见（obiter dicta）.判决理由对后续法官判案具有约束力（binding force）,而附带意见等其他要素通常只具有说服力（persuasive force）.
案例一：宾爱莲上诉推翻重婚罪案
上诉人：宾爱莲,女,41岁,1992年3月3日被香港西区裁判署以重婚罪判处罚款.
上诉人代表大律师：关礼善.
案情：上诉人单身在澳门居住,急盼与在香港居住的母亲团聚.1983年7月13日,上诉人听信男子梁长根可申请上诉人到香港定居的许诺,与年长她24岁的梁在澳门结婚,当时没有在澳门政府婚姻登记部门注册登记,但宴请了亲友,并在澳门各中文报纸刊登了两人的结婚消息.婚后,上诉人仍一直在澳门居住而无法赴香港定居.在共同生活过程中,上诉人又发现其“丈夫”在中国内地有一“妻子”.此后两人感情破裂.1989年,上诉人将儿子留在澳门梁长根处,带着女儿来到香港.1991年1月3日,上诉人与香港男子蔡启善在香港注册结婚.1992年,上诉人认为其“前夫”其留在澳门的儿子,遂向香港法律援助署申请要回儿子的抚养权.上诉人的“再婚”及要求儿子抚养权的行为,引起了上诉人“前夫”梁长根的不满,梁于1992年2月27日向香港警方上诉人重婚.香港警方在当日拘捕了上诉人.警方对上诉人称,为使上诉人省去聘请律师和法律专家为她辩护的费用（约10万余元）,她应该认罪,这样必须缴纳一小笔罚款即可.在警方的劝诱下,上诉人于1992年3月在香港西区裁判署开庭时当庭认罪,在没有律师代表辩护的情况下,上诉人承认重婚和为了结婚而作假声明两项罪名,被判处罚款1000港元.
香港法律援助署关礼善大律师在代表上诉人处理其儿子抚养权纠纷案中,发现上诉人的第一次结婚不具有法律效力,应当推翻重婚罪.于是,代表律师要求原审裁判官推翻原判,但遭到审裁判官拒绝.随后,律师代表上诉人向香港高等法院提出上诉,要翻原判重婚罪名.
上诉法庭判决结果和判决理由:1997年2月28日,香港高等法院开庭审理此案.代表上诉人的大律师向法庭提交了一份中国婚姻习俗专家的意见报告,该报告认为,上诉人当年在澳门结婚时没有经过传统的“三书六礼”（三书六礼是中国传统婚姻习俗礼仪.“三书”的意思是在“六礼”的婚礼程式中使用的文书：聘书、礼书和迎书.“六礼”的意思是由提出婚约到男女双方正式完婚的婚礼程序.“六礼”即六个礼法,指纳彩、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎.）、“拜天地”“父母做主”等中国程式婚姻习俗,并非按照中国传统的婚姻礼仪结合,因而其婚姻没有法律效力.香港律政署高级检察官黄惠冲也承认,该案控方没有证据证明上诉人在澳门的结合是有法律效力的,因而如果高等法院接纳上诉人的请求,推翻原判,为了表示对上诉人的公平,律政署不会要求法院重审此案.
高等法院大法官听取了大律师和检察官的意见后,基于司法利益公正,判决推翻原判上诉人重婚罪名,洗脱案底和返还原判罚款.
案例二：伍国政子女诉伍丽华、伍恩眷等遗产纠纷案
案情：伍国庆死于1990年12月14日,因为死者生前没有结婚而且没有留下任何子女,同时没有留下遗嘱,因而他的遗产应根据《无遗嘱者遗产条例》（《Intestates’ Estates Act》）加以分配.伍国庆的幺妹伍丽华（第一被告）和长姊伍恩眷（第二被告）第一时间向管辖法院申请作为伍国庆的遗产管理人并握有法院颁发的遗产管理书.然而死者的兄长伍国政的子女亦依据《无遗嘱者遗产条例》主张享有对死者部分遗产的分配权.这一辩护意见受到伍丽华、伍恩眷及死者其余弟妹的辩驳,原因是伍国政和邝女士的婚姻系名义婚姻,不具备合法婚姻的法定要件.因此他们的子女属于私生子女,故而无权享有继承死者遗产的权利.伍国政的部分子女因此提交控诉,请求法庭承认其父母的婚姻为合法婚姻,从而有权继授死者的部分遗产.
根据邝女士的证言：大概在1942至1943年间,她寄居在胞姊邝好夫妇香港的家中,由于经常往去附近的中药店送米,认识了在该店工作的伍国政,双方自由恋爱之后决定结婚.邝女士曾经寄书信回国征询其母亲的意见（她的父亲很早便去世了）,与此同时伍国政却得到了他的父母同意,于是两人很快便举行了婚礼.邝女士承认,由于当时香港正处于日本人统治时期,艰苦的条件,恶劣的环境导致婚礼非常简单,“只是同家人于家中吃一顿相对丰富的晚餐,同家人一道庆祝而已,甚至连酒席都谈不上.”
案件审理情况和判决理由：原告（即伍国政及邝女士的子女）律师提出辩护意见,伍国政及邝女士的婚姻是香港法律规定的旧式婚姻.他提出：“习惯法不该为传统婚姻所应当举行的典礼设有底线”,由于当时香港为日本统治时期,在特殊的战争状态下,“因而习惯法在这一期间内亦会有一些改变”.这一辩护意见获得了专家证人狄克斯御用大律师（Mr. Anthony Dicks, Q.C）出具的意见书的支持.后者认为：“邝女士确实有部分典礼没有举行,比如,夫妻双方没有祭拜祖宗,也缺少聘礼,但他以为这些遗漏的礼节并不具有很大的影响,部分典礼在特殊的状态下没有举行并不妨碍婚姻的有效性.”
主审大法官陈兆恺否认了原告的这个辩护意见,他提出：“习惯法是具有生命力的,有弹性的和不断变化的,类似于别的国家的普通法和习惯法.”然则他又指出：“不管习惯法如何变化,婚姻典礼如何简洁,环境如何严峻,传统婚姻终究是两个家庭之间的相互结合.提亲可以只是口头的应允,也无需经过媒妁之言,乃至是父母的代表如伯叔甥舅也可以代为同意；聘礼可以只是很简单的东西,无需通过价值的衡量,不需要重金厚礼；可以只是很简单的过门仪式,婚庆尽可能节省也无妨.但是,两家必须做一些安排和采取一些步骤,使人相信他们是订立婚约,共结秦晋.根据本案的情况,自男女双方自由恋爱并且决定共结连理以来,双方家庭既没有缔结婚约,甚至没有任何接触.只有在婚礼当天有一些相当简单的典礼和庆贺.从客观的角度来首,我以为这段婚姻不能算是有效的传统婚姻.”
但是,陈兆恺大法官提出,“新式婚姻与旧式婚姻最大的不同点就在于婚姻不再是两个家庭的事情,而是两个人之间的事情.”根据民国《民法典》第982条的规定；“结婚,应有公开之仪式及二人以上之证人”.陈法官进一步指出：“他们的结婚典礼是公开的且有超过二人作证的状态下的举办的”,因而两人婚礼实质上符合《婚姻制度改革条例》（Marriage Reform Ordinance）所承认的新式婚姻.
（二）通过立法形式将中国法律和习惯成为香港成文法例
除了前述1844—1873年颁布的一系列《高等法院条例》规定了中国法律和习惯适用的标准外,港英当局还颁布了一系列香港本地的立法,将中国婚姻家事法律和习惯吸收为香港本土的成文法例.笔者可以查到的有如下相关法例：
(1)1875年的第7号法例——《婚姻条例》（Marriage Ordinance）；
(2)1905年的第10号法例——《已婚妇人被遗弃赡养条例》（Married Women(Desertion) Oridinance）；
(3)1908年的第15号法例——《孤寡恤养金条例》（Widows and Orphans Pensions Ordinance）；
(4)1910年的第34号法例——《新界条例》（New Territories Regulation Ordinance）；
(5)1912年的第42号法例——《保全华人婚姻条例》（Chinese Marriage Preservation Ordinance）；
(6)1911年的《华人合伙条例》（Chinese Partnerships Ordinance）；
(7)1935年的《幼童保管条例》（Infants Custody Ordinance）；
(8)1935年的《分居及扶养命令条例》（Separation and Maintenance Orders Ordinance）;
（9）1856年第1号《华人遗嘱效能条例》（Chinese probate efficiency ordinance）.
表1香港例年来在婚姻家事领域的有关典型判例以及该判例所指引的审判规则
判例序号判例名称判决规则
1Ho TszTsun v. Ho Au Shi and others
In the Estate of Chak Chiu Hang and others应当遵守义律两公告所作出的承诺（Violate the assurance）中国家庭制度由中国法律和习惯调整,英国法律不得对此作出干涉.两道公告明确地建立了一种二元化的法律体制（“a dual prospective system of law in the Colony” of Hong Kong）.英王及港英立法机关无权取消香港原有的华人“礼教仪式风俗及习惯及私有合法财产权益.”
2In re Tse Lai-chiu1844年以后香港的立法和司法活动应当对义律公告中作出的保证提供担保,并且给予其法定的效力.
3Lau Leung Shi v. Li Po Tsun华人无遗嘱继承应由中国法律及习惯管辖.
4Li Po Kam & Li Po Yung v. Li Ling Shi & Lo Tsung Pak在宪章发布之日引入一项只要本地环境允许就必须适用于殖民地的英国法,在涉及华人之间的私权事项上的解释必须对华人的家事法予以应有考虑.但是这个规则不适用于后来的诸如1897年《合伙条例》这样的整体移植的全未提及华人习惯的英国立法.
5Chark Chiu Hang除非被立法废止或修正,或者因1843年4月5日存在的、并非不适合于香港“本地环境”的英国法的运作而被搁置,则中国法律及习惯应继续运作.这也就是说,相关领域的英国法只是作为中国法律及习惯的补充.
6Wong Yu Shi and Others v. Wong Ying Kuen只有在香港立法没有明示排除,且相关领域的英国法适用会导致不公正或压抑的后果时,中国法律及习惯方得适用.
7Chan Chung Hing v. Wong Kim Wah出席过当时的婚礼仪式的人应当有资格来判断这场婚姻是否符合中国传统的习惯.
8In re the Estate of Ng Shum(No2)《婚姻制度改革条例》第7（2）条并不要求证明1843年的习惯,只要能证明适当的当时习惯即可.一旦证明了这一点,即可推定婚礼已按许可的习惯和方式举行了,恰如按照1843流行的习惯举办一样.
9Ng Ying Ho & anor.v.TamSuen Yu
Wong Kam Ying and Anor.v.Man Chi Tai
In Re Wong Choiho
Lui Yukping v.Chow To中国法律和习惯被接受为香港法律的组成部分,那么当然,它的存在应当是采取司法认知（judicial notice）的事项.如果法庭在这些事项上或者本殖民地的其他法律问题上须要协助,那么当然,适当的程序是查询在此问题上的书面权威,如果必要的话,可以有学识渊博的顾问和翻译的帮助.
通过颁布法例的方式,中国传统的法律和习惯成为了香港法律体系中的成文法例.上述法例集中在婚姻家事法领域,通过现代的立法程序,中国传统法律在香港呈现了固定化、程序化、权利化的趋势,展现出具有明显香港韵味的抽象内涵.如在《华人遗嘱效能条例》第二条规定：
凡华人缮立遗书或遗嘱字据,(不论其人在本港或中国地方产生或住居于本港或住居于中国地方)如经证明确依中国法律习俗处分其财产者,得承认为合法的遗嘱,与遵照本港现行法律规定书立之遗嘱具有同等效能［17］.
在《保全华人婚姻条例》中对中国已婚妇人的法律定义即：“按照中国法律或习惯已经成婚的妇女,包括任何中国男子的正室或填房”［18］.这个定义来源于中国法律的规定.其他的类似成文立法当中,也有许多承认中国法律和习惯的条文并且以成文法的形式正式固定下来.例如在《新界条例》颁布时,时任香港总督亨利·卜力曾经公开承诺：“你们的商业和土地权益将会得到保障,你们的习惯（usages）和良善风俗（good customs）不会受到任何方式的打扰”.《新界条例》在新界居民的土地权利方面长期适用中国习惯规则,理由是无论香港法例亦或英国普通法难以适应当地情况,这也与香港之前保留中国法律和习惯的依据一脉相承.
四、结束语
香港成为了中华法文化和英国法文化两大法文化的交汇之地,强势的外来法文化与本土原生之法文化发生冲突是不可避免之事.英国人采取了公法全面继授英国法吸取世界先进文明成果,私法保留中国传统法律以照顾本地居民的做法,使得香港很快实现了稳定.两种截然不同的法律文化在很长时间内做到了相安无事,并行不悖.通过传统法律文化的保留,使得香港始终保持了浓厚的中国特色,许多中国传统习俗得以在香港这个国际化的大都市保留传承,这与香港的法律引导有着很大的关系.婚姻家事法作为中西合璧之典型,对香港社会的影响尤为深远.对比香港的法制建设,大陆曾长期在如何正确处理外来法文化和理性对待本土法律资源的问题上处于困惑之中.伴随香港的回归,如今香港的法律体系已经成为了我国法律体系的组成部分.香港与大陆的各种交流日趋频繁,深入研究香港的法制史有助于我们更充分的理解香港的现状.充分镜鉴香港的经验,对我国建设中国特色社会主义的法律体系亦有着很大的参考价值.融合西方法律的先进理念和本土优秀的法律文化,创造出独具特色的中国特色社会主义法律体系,是实现依法治国的重要前提.
［参考文献］
［1］M K CHAN. The Legacy of the British Administration of Hong Kong: A view from HongKong［J］.ChinaQuarterly,1997(151):567. DOI: 10.1017/S0305741000046828Cite this publication.
［2］徐艺圃.香港历史问题档案图录［M］. 香港：三联书店有限公司,1996.
［3］ES HAYDON. The Choice of Chinese Customary Law in Hong Kong［J］. International &Comparative Law Quarterly,1962,11(1):231. DOI: 10.1093/iclqaj/11.1.231
［4］DJ LEWIS. A Requiem for Chinese Customary Law in Hong Kong［J］. International &Comparative Law Quarterly,1983,32(2):347. DOI: 10.1093/iclqaj/32.2.347.
［5］RE WILLY. Commonwealth and Colonial Law by RobertsWray Kenneth［J］. American BarAssociationJournal,1967(5):541.
［6］马沅.香港法例汇编［M］.香港：华侨日报有限公司,1936:23.
［7］N J MINERS. The Government and Politics of Hong Kong［M］. Oxford：Oxford University Press,1984.
［8］GB ENDACOTT. A History of Hong Kong［M］. Oxford University Press,1958.
［9］E S HAYDON. The Choice of Chinese Customary Law in Hong Kong［J］. International & Comparative Law Quarterly,1962,11(1):231.
［10］DE GREENFIELD. Marriage by Chinese Law and Custom in Hong Kong［J］. International & Comparative Law Quarterly,1958,7(3):437-451.
［11］ANDERSON, ND J. Changing law in Developing Countries［M］. Allen & Unwin, 1963.
［12］ D.C. Buxbaum. Chinese Family Law in a Common Law Setting: A Note on the Institutional Environment and the Substantive Family Law of the Chinese in Singapore and Malaysia［J］. Journal of AsianStudies,1966,25(4):621-644.
［13］STEVE TSANG. Government and Politics［J］. Hong Kong University Press, 1995,69(3):409.
［14］D Pearl. Legal Plurali: An Introduction to Colonial and NeoColonial Laws by M. B. Hooker［J］.Man,1976,12(2):353. DOI: 10.1017/S0008197300014471
［15］周东白.大理院判例解释现行六法集解［M］.上海：世界书局,1928:1.
［16］詹姆斯,关贵森.法律原理［M］.北京：中国金融出版社,1990:67-69.
［17］马沅编译.香港法律汇编:第1卷 ［M］.香港：华侨日报社,1953:19,233.
［18］APS ASSOCIATION. The Government and Politics of Hong Kong by Norman J Miners［J］. Oxford University Press, 1995,52(2):336.
家事法论文参考资料：
上文结论:此文是一篇关于家事法方面的大学硕士和本科毕业论文以及中西合璧和家事和婚姻相关家事法论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料。
