关于环境保护论文参考文献范文与中国双边投资协定中的环境保护条款方面学术论文怎么写

《中国双边投资协定中的环境保护条款》

本文是关于环境保护论文参考文献范文与环境保护和环境保护条款和双边有关论文参考文献范文。

摘要：法制社会是“双重需要保护”的社会：既要保护公共利益,也要保护私人利益.如何使双边投资协定在促进和保护国际投资的同时,有效地维护东道国主权和公共环境利益,协定中的环境保护条款不容小觑.我国双边投资协定中的环境保护条款虽然逐渐得到缔约国的重视,然而面对日新月异的跨国经济发展,还有许多不足之处.需要借鉴外国的经验、结合中国的实际情况,对我国双边投资协定中的环境条款,从文本和争议处理程序等方面进行完善.

关键词：环境；公共利益；双边投资协定

双边投资协定（BilateralInvestmentTreaty,以下简称BIT）是指两国之间订立的专门用于国际投资保护的双边条约,包括双边投资保护协定与双边税收协定.目前,BIT作为调整国际投资活动最重要的国际法手段,其目标仅定位于片面强调对投资者财产利益的保护,而忽视东道国的公共利益,尤其是东道国的环境利益.根据中国商务部法律司的最新数据,截止2016年12月12日,我国生效的双边投资协定有104个,其中真正含有环境保护条款的BIT寥寥可数,而双边条约中所涉及的“环境”包含的领域却十分广阔.因此,关于中国双边投资条约中环境保护条款的完善问题,值得关注和研究.

一、中国双边投资协定的发展与环境保护条款的变化历程

我国第一代BIT：保护主义阶段（1982～1996年）.改革开放初期,发达国家长期主导着国际投资活动及国际法制的构建,通过扩大本国资本输出以获取高额的海外投资利润.我国为了吸引外资、快速发展经济,与发达国家签订了一系列双边投资协定,1982年中国—瑞典BIT、1983年中国—德国BIT等.这一时期的环境条款常常以“公共目的”的形式包含于“征收”条款内,例如,1984年中国—法国BIT中第三条第二款规定：缔约任何一方对于在其领土和海域内的缔约另一方的投资者的投资,只有为了公共目的、以非歧视性方式、按照法律程序并给予补偿,方可采取征收、国有化措施或其他相同效果的措施.而随后与其他国家签订的条约中,1985年中国—新加坡BIT、1986年中国—斯里兰卡BIT,只含有一条专门规定东道国环境保护的条款.

我国第二代BIT：自由主义阶段（1997～2001年）.1997年,我国提出了“走出去”对外投资战略.1998年十五届二中全会使“走出去”战略初具雏形,主要投资区域划定为中亚、非洲、中欧、南美地区.2001年3月,我国政府正式将“走出去”战略写入《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》,对“走出去”战略提出了具体要求与细致规划.与非洲国家签订的双边投资协议中,除了包含在“征收条款”之内的“公共目的”之外,并无涉及环境保护的单独条款,例如中国—苏丹BIT、中国—埃塞俄比亚BIT等.此时的BIT重点在于完成鼓励向境外投资,促进经济快速发展的时代目标,缔约国间的环境保护问题没有得到重视.随着经济发展,中国成为发展中国家资本输入大国,并进入资本输出的起步阶段.中国的外资政策从这个时候已经开始从限制向自由化方向迈进,中国所签订的BIT中大幅度接受“直通车式”投资条约仲裁机制,对国际投资仲裁机制基本不设防.与早期BIT中严格限制国际投资仲裁的态度截然不同,1998年中国与巴巴多斯签订了第一个允许外国投资者单方面发起国际投资仲裁程序解决其与东道国之间任何投资争议的BIT,中国随后签订的21个BIT都包含此类条款.

我国第三代BIT：合作主义阶段（2002～2011年）.这一时期的BIT既有保护相互投资也有采取措施促进相互投资的内容,中国私人企业对外投资能力也在逐步增强,截止2006年底,中国大陆累计对境外投资净额为733.3亿美元,同期中国大陆累计实际使用外资金额达6854亿美元.随着我国投资能力增强,BIT中的环境保护条款也日益得到国际社会的重视.对应的是2002年中国—特立尼达和多巴哥BIT、2003年中国—圭亚那BIT,均在序言中对环境保护做出了宣誓性的规定.2005年中国—马达加斯加BIT、2011年中国—乌兹别克斯坦BIT均有关于环境问题的规定.这一时期的环境保护条款普遍单独规定在协议之中,而不再以“公共目的”“公共利益”的方式作出笼统规定.在程序上,这一时期的BIT的程序规则中未对与环境利益保护密切相关的仲裁程序透明度、公众参与、仲裁庭的自由裁量权等问题给予明确规定.

我国第四代BIT：高度开放主义阶段（2012至今）,在此阶段,我国吸收其他国家,主要是美国和加拿IT的经验和教训,开始全面考虑国际投资条约中投资者权益与东道国主权的利益平衡问题.2012年签订了中国—日韩BIT,中国—加拿IT,2013年签订了中国—坦桑尼亚BIT.这三个BIT在之前环境条款实体性规定的基础上,均规定了“环境措施”的内容,在中国—加拿IT中,特别规定了三种具体的环境措施：①与法律法规相关的环境措施.②保护人类、动植物的环境措施.③保护自然资源的环境措施.这些“环境措施”如果“不以武断或不合理之方式适用,或不构成对国际贸易或投资之变相限制.”此外,2012年中国—加拿IT更多考虑了包括环境利益在内的公共利益保护问题,规定了更为详尽、明确的仲裁程序,公开、非争议方陈述规则,还设置了合并审理制度.

二、中国双边投资协定中环境保护条款的不足

(一)环境保护条款在中国双边投资协定中的性质和地位归属不清

纵观我国BIT中的环境保护条款,有些是以条约原则的形式规定在序言中,有些作为征收条款的附加规则予以规定,还有的单独作为环保条款列出,当然还有不予规定的情形.这种差异,表现出不同时期、不同国家之间关于环境保护的不同要求和认识.但是,面对各缔约国的不同要求和认识,中国应当有自己事前的统一认识和谈判的内心尺度.只有基于这种尺度,当面对不同国家之间的诉求做差异化选择时,才能最终达成“和而不同”的目标.

(二)环境保护条款的法律概念缺乏严密性

法律概念是构建法律的基本元素,在法学方法上有其特定含义,即概念设定为所欲描述之对象的特征,已经被穷尽的列举.双边投资条约中的环境保护条款也为一些基本概念所支撑,诸如“正当程序”“管制措施”等.但是,这些概念不具备足够的严密性,也没有统一的标准.例如“公共利益”这一概念,国际社会对此并无一致认识,因而需要在相当大程度上委之有关国家的自由裁量,欧洲人权法院在James一案中判称,“除非判断明显不具备合理的基础,法院将尊重立法者对何谓‘公共利益’的判断”.而BP案裁决的仲裁员在处理利比亚对资产进行国有化的时候,裁定当国家的行为“纯粹是出于毫无关系的政治原因,且专横或者歧视性的时候”,该行为就是非法的.因此,法律概念缺乏严密性的情况下,资本输入国尽可能扩大解释,资本输出国则极力给予严格范围.一旦发生争议,扩张性解释和适用的风险就难以排除.

（三）环境保护条款应满足投资者和东道国的“双重需要”

由于北方国家与南方国家之间经济发展水平悬殊,南方国家不得不优先谋求经济发展,北方国家对此必须予以尊重.有人借此提出：中国应采纳至少两种环境条款范本内容,其一针对资本输出国之间的BIT,在这些国家中,诸如苏丹和安哥拉,中国已经或者即将进行重大投资,此类范本应该采取一种更为自由化或进攻性的方法,缩小环境保护条款的范围,以保护中国的投资.然而,这种缔约方法应予以抛弃.一则这有悖于世界范围内的通常缔约做法.通常情况下,国家会为了与所有的其他国家之间进行BIT谈判提供一个基础而制定BIT范本,虽然这一范本中的具体环境条款内容会因另一缔约伙伴的具体需要而做出修正,但是,包含在标准文本中的一般基准仍将不变.目前似乎并没有国家在其BIT范本中公开地采用双重或多重对待的方法.此外,该做法违背了大多数BITs中规定的非歧视和最惠国待遇.因此,在制定新的中国BIT范本中,特别是对于在新的BIT环保条款的制定中,应该采取新的做法,具体问题具体分析,以求在国家主权和外国投资者的权利、义务之间达成平衡.

三、中国双边投资协定中环境保护条款的发展趋势

（一）中国双边投资协定中环境保护条款从抽象化到具体化——原则+规则

双边投资协定,作为国际投资仲裁适用的主要法律,但效力主要及于国内,旨在对缔约国各级政府的行政权力产生制约,为外国私人投资者提供保护.所以,双边投资协定在国际和国内两个层面上,都具备法律的属性.条约规范作为条约内容的表现形式或载体,应当由条约法律原则和条约法律规则所组成.在中外BIT中,原则性规定一般包含在BIT序言内.我国缔结的双边投资条约实际上均含序言,序言通常载明双方的缔约意图、动机、愿望及条约的目的和宗旨,篇幅不长,措辞较为抽象、概括.尽管条约规则作为条约或条约规范的主要形式,但可以预见的是,随着未来缔约国企业之间的联系日趋紧密,环境保护的新问题和新情形还会不断增加.换言之,环境措施的具体类型,我们无法全部列举,列举了也无法界定其准确含义,这是不可改变的客观事实,原则化的规定有利于应对日益变化的经济环境,是不可忽略的.早期BIT的序言中包括环境问题的叙述只有一两句话.近年来,中国与特立尼达和多巴哥、圭亚那等签订的BIT,其序言中均包括一个“例外条款”,承认BIT的目标是促进和保护投资,但应在“不放松对健康、安全和环保措施的普遍适用”情况下实现该目标.环境保护条款已被正式的写入序言并形成了较为固定的模式,这种方式在制定未来几年的BIT环境条款中也很大可能被沿用.

除了在序言中以原则的形式规定环境保护条款之外,对于其中一部分在投资实践中经常发生的、影响重大的环境措施,以及缔约双方根据各自经济、法制发展状况和水平,通过规则的方式予以具体规定,则是在双边投资条约的框架内可以实现的,也是目前BIT中环境保护条款发展的趋势.尽管我国没有正式公布样本条约,但可以借鉴的国外同类条约很多.美国BIT范本中对于投资与环境的规定,对其他国家产生了示范作用.2012版BIT的重要环境保护条款有：①把2004年BIT中的“尽最大努力不”改为“确保不得”.②承认了缔约方在监督、调查、诉讼等方面自由裁量的权利,执行环境事项与分配资源的权利以及缔约国政府在管理环境事务方面享有优先权.③强化了磋商程序：“一方可就本条款下产生的任何问题书面请求与他方协商.他方应在收到请求的30天内回应.缔约双方应努力达成彼此满意的结果.”这一条款规定了磋商的时限,增强了效率,也把磋商范围扩大到了整个环境条款,减少了双方的对立冲突.

(二)建立权威的条约解释机制

权威的条约解释机制对于统一、正确适用和理解条约款项至关重要.根据公认的国际法原则,只有缔约方一致作出的解释才属于对条约的有效解释,因而,中外BIT中应规定由缔约各方共同解释条约的机制.例如,参考2012年《中国、日本和韩国投资协定》第24条（联合委员会）的规定,其中规定了双边条约解释机构联合委员会、委员会的职能、委员会的讨论范围、委员会人员的构成、会议时间等内容.除此之外,还应加入委员会的调查职能和定期报告职能条款,更好的发挥其机构职能.

（三）环境保护条款的具体化应满足其“双重需要”

如上文提到过的,虽然BITs是国家之间的条约,但其主要处理的却是东道国和外国投资者的权利、义务,主要处理却是东道国和外资投资者的关系.传统上,资本输出国利用BITs来保护其海外投资,而不考虑保护东道国规制此类投资的权利.根据《北美自由贸易协定》对美国和加拿大这样的资本输出国提起的仲裁投资案件,使作为被申请人的这两国出人意料地处于防御者的位置.此类案例的出现,使这些国家意识到,需要保护的不仅是外国投资者的权利和利益,还包括东道国的规制权.为适应国家的这类需要,他们修订了BIT范本中的环境保护条款.中国当前在国际投资中的地位越来越与发达的资本输出国相类似,其正在变成日益重要的资本输出国以及资本输入国.中国的双重地位要求其BIT范本必须满足下述双重需要：一是保护国家管理来华外资的权利和权力的需要；二是保护中国的海外投资的需要.为了满足保护国家管理来华外资的权利和权力的需要,一方面,要赋予国家环境保护权利,如缔约国不应降低环境标准来吸引投资的相关规定：除了“征收条款”之外的例外条款以外,应确立针对其他投资待遇如国民待遇、最惠国待遇以及业绩要求的一般例外规定.例如在S.D.Myers诉加拿大案和Metalclad诉墨西哥案中,加拿大和墨西哥有关环境保护的管制措施均被仲裁庭裁决为违反了“公平与公正”待遇标准.另一方面,应该修正某些“超前”的例外规定,例如1984年中国—比利时BIT包括了三个原则：①便利和吸引投资；②增进两国繁荣；③在平等互利原则基础上合作.其中第二项原则“增进两国繁荣”暗含了对于两国、特别是东道国环境利益的保护,但却未能就具体事项达成共识.如果我国未来公共利益对有关外国投资者实施环境措施时,外国投资者可能会依据这些BIT来指控我国违反有关投资义务,这将对我国产生巨大的公共利益风险.为了满足保护中国的海外投资的需要,应慎重的选择我国BIT中环境保护条款的内容,尤其是争议处理的适用,例如中国—加拿IT中的环境保护条款规定,其中允许与环境利益相关者参与到争议处理程序中.这些利益相关者包括一些非政府环保组织.我国的非政府环保组织的力量比较薄弱,无法与发达国家相媲美.在这种情形下,如果发生我国投资者与外国政府之间的争议,外国的环保组织容易给仲裁庭施加压力,造成双方仲裁实力的不均衡,使得仲裁庭难以做出公正的裁决.一些学者,例如陈安认为应该把涉及国家“重大安全利益”“特别紧急”的事项排除于国际投资仲裁庭的管辖范围之外.这种方式虽然避免了由于国际投资仲裁的管辖权对东道国权利的减损,但又使投资者的权利处于一种不确定的危险之中.因此,从目前来看,提高国际投资仲裁的透明度才是平衡双方仲裁地位的重点,仲裁意向通知书、和解协议、仲裁申请、相关证据和裁决等资料都应在互联网上得到公开,接受国际社会的监督.

随着国际经济秩序法治化水平的不断提高,国际经济领域正经历着由权力导向到规则导向的渐进变革,关于环境措施引发的投资争议仲裁案件不断增多.因此,中国双边BIT应该积极研究环境保护条款,在积极推进环境条款在我国BIT中普及化、法律化的同时,主动利用环境保护条款的例外条款构成要素具体化的法律方法,保证我国双边投资条约中环境保护条款的统一与协调.

参考文献：

[1]中华人民共和国商务部条约法律司网站http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.

[2]张光.国际投资法制中的公共利益保护问题研究[M].北京：法律出版社,2016.

[3]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社,2001.

[4]梁开银.中国双边投资条约研究[M].北京：北京大学出版社,2016.

（作者单位：福州大学法学院）

环境保护论文参考资料：