原创《元明时期国家政权对贵州民族地区的法律治理》
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[摘 要]元明时期统治者对贵州少数民族地区的法律治理极为重视,无论是在西南少数民族地区土司制度的设立、推行还是对少数民族地区法律治理的具体治策,都能在同时期的贵州发现其印记.因此,对于研究元明时期国家政权对西南少数民族地区法律治理无疑具有一定的代表性.文章以“国家法”／“习惯法”作为基本研究框架,认为元明时期国家政权在贵州少数民族地区的法律治理总体而言表现为：国家法在该地区的适用逐步强化,尤其在刑事法律领域尤为明显；同时,当地少数民族固有的习惯法仍然在一些地区和领域发挥着调控作用,尤其在少数民族地区社会生活中的民事法律领域仍发挥着十分重要的功能,从而呈现出一种多元的法律治理格局.
[关键词]元明；贵州少数民族地区；西南少数民族地区；法律治理
[作者简介]杨军,贵州民族大学法学院教授,博士生导师,法学博士,贵州贵阳550025；李东升,南宁职业技术学院副院长,副研究员,博士,广西南宁530000
[中图分类号] D929
[文献标识码]A
[文章编号]1004- 4434(2018)01- 0101 -10
元明是中国封建社会后半期全国持续统一的时期.在这一时期,元明王朝的封建统治者在承袭秦汉以来在边疆民族地区实行的“羁縻之治”基础上,在西南少数民族地区开启并全面推行土司制度,对贵州民族地区进行了积极的经营,并取得了明显的效果.贵州民族地区在西南乃至全国政治经济生活中所具有的重要地位,远远超过了以往的任何朝代.元明封建统治者对贵州民族地区十分重视,固然有时代进步等方面的原因,但与其在贵州民族地区进行的法律治理也有密切的关系.因此,研究元明统治者对贵州民族地区进行法律治理的成败得失,对我们了解贵州以至整个西南民族地区的发展历程,具有十分重要的意义.
一、元明时期贵州民族地区法制概况
（一）元明时期国家法概况
1．元代国家法概况.端平二年(1235)蒙古大汗窝阔台为攻灭南宋政权,采取迂回包夹的战略方针,首先攻人大理,在平定云南后,分三路大军进攻南宋,占领四川、湖广等地,贵州境内各地土官纷纷归附于元王朝.虽然在元代贵州并未建置单独的行省,而是分别隶属周边的三个行省,如贵州西部属云南行省：东部属湖广行省：北部为四川行省管辖,地处三省交界的贵州其战略地位较为重要,故设置有八番顺元等处宣慰司都元帅府,其辖地甚为辽阔,思、播、亦溪不薛一度受其管辖,逐渐成为贵州省的雏形.贵州地区已正式纳入全国统一的行政建制之中,与内地的政治经济联系更加紧密,有利于贵州经济社会的发展.
元王朝建立后,主要制定通行其统治区域的法律制度主要有：至元二十八年(1291),按“公规、治民、御盗、理财等十事辑为一书”编订的《至元新格》；元仁宗时期,将“格例条画有关风纪者,类集成书”的《风宪宏纲》；元英宗至治三年(1323),编订的成文法典《大元通制》；还有与《大元通制》几乎同时出现的,由地方官府汇编而成的《大元圣政国朝典章》,即《元典章》.作为王朝制定、颁布的法律,它们当然也适用于贵州少数民族地区.
2．明代国家法概况.明洪武十四年(1381),明朝大军南征云南,主力自湖广辰、沅取道贵州,偏师自四川永宁南下曲靖,数月而克云南.由此可见贵州为湖广、四川入滇的必经之道,控制云南,必先重贵州.洪武十五年(1382)于贵阳设贵州都指挥使司,统领十八卫、二所.永乐十一年(1413)二月,设立贵州承宣布政使司,治所设于贵州宣慰司城,即今贵阳.贵州布政使司领贵州宣慰司及十府、九州、十四县,贵州自此始为一省,位列全国十三布政使司之一.永乐十八年(1420),又设贵州等处提刑按察使司,掌管贵州全省刑名按劾之事,贵州省三套省级机构正式形成.
明代的主要法律为明初的《大明律》《明大诰》及明中叶的《问刑条例》及《明会典》等.《大明律》的制定始于吴元年(1367),历时三十年得以最后完成,为明王朝的基本律典,《大明律》无疑具有普遍的适用效力,“刊布中外,令天下所知遵守”.此外,朱元璋还以“明初乱政”和“民不从教”为口实,仿周公东征顽殷训诫臣民的书面文告形式——“诰”,亲自制订了《明大诰》,性质上属于具有最高法律效力的特别法．其效力甚至居于《大明律》之上.
明中叶后,历代皇帝依据“一时权宜”,沿用宋代的依敕断案的传统,经过大臣的呈请奏告,由皇帝“斟酌损益,著为事例”,适用于司法实践,以弥补《大明律》的不足.到明神宗万历十三年(1585),《问刑条例》共有三百八十二条.万历《问刑条例》颁布后,又按“律为正文,例为附注”的体例,将明律与例合编刊印,赋予其普遍适用的法律效力.
此外,明王朝依据贵州历史、民族特点还制定了一些适用于当地的国家特别法,例如宣德元年(1426)五月,明廷制定了贵州地区少数民族刑罚执行的《贵州土人断罪例》规定：“杂犯死罪,就彼役作终身：徒流迁徙者,依年限役之：应笞者,役五月：应杖者,役十月,毕日释放.”[1]
（二）元明时期贵州少数民族地区习惯法概况
元明时期,随着王朝在贵州少数民族地区统治的进入及巩固,贵州少数民族地区当地的法制情况也随之发生变化,但是由于当地少数民族众多,各民族地区社会经济发展水平颇不一致,有的地区封建地主经济已经出现,有的地区尚处于奴隶制经济时期,一定的经济基础总要有一定的上层建筑来适应,使得国家法虽然已在当地逐步进入并发挥一定的作用,但少数民族习惯法仍然具有较强的生命力,在一些国家法尚未涉及到的领域依然具有普遍适用的效力,呈现出二元化的法制格局.元代这种情况尤为显见.首先,因为元代国祚较短,尚来不及将国家法深入到贵州少数民族地区社会生活中.其次,也因为元朝本身为少数民族政权,较少受“华夷有别”等思想的影响,对少数民族习惯法持有一种较为宽容的态度,如元代《通制条格·户令·嫁娶》规定：“诸色人同类自相婚姻者,各从本俗法”.最后,元代在贵州少数民族地区开始设置土司制度,在其辖区内,一切内部事务皆由土司决断,朝廷基本不予过问,这也为习惯法的适用保留了广阔的空间.
元代时任乌撒乌蒙道宣慰副使的李京在贵州彝族地区看到的情况是：“罗罗,即乌蛮也.男子椎髻,摘去须发,或髻其发.左右佩双刀,喜斗好杀,父子昆弟之间,一言不相下,则兵刃相接,以轻死为勇.马贵析尾,鞍无,剜木为镫,微容足趾.妇人披发,衣布衣,贵者锦缘,贱者披羊皮,乘马则并足横坐,室女耳穿大环,剪发齐眉,裙不过膝.男女无贵贱皆披毡跣足,手面经年不洗.夫妇之礼,昼不相见,夜同寝,子生十岁,不得见其父.妻妾不相妒忌.虽贵,床无褥,松花铺地,唯一毡一席而已.嫁娶尚舅家,无可匹者方许别娶.有疾不识医药,唯用男巫,号日大奚婆.以鸡骨占吉凶,酋长左右,斯须不可缺.事无巨细,皆决之.凡娶妇必先与大奚婆通,次则诸房昆弟皆舞之,谓之和睦,后方与其夫成婚.昆弟有一人不如此者,则为不义,反相为恶.正妻日耐德,所生不得继父之位,若耐德无子,或有子未及娶而死者,则为娶妻,诸人皆得乱,有所生则为已死之男女.如酋长无继嗣,则立妻女为酋长.妇人无女侍,惟男子十数奉左右,皆私之.酋长死,以豹皮包尸而焚,葬其骨于山,非骨肉莫知其处.葬毕,用七宝偶人藏之高楼,邻境贵人之酋以祭,如不得,则不能祭.祭祀时,亲戚毕至,宰杀牛羊,动以千数,少者不下数百.每岁以腊月春节,竖长竿,横设一木,左右各坐一人,以互相起落为戏.多养义士,名苴可,厚赡之,遇战斗视死如归.善造坚甲利刃,有价值数十马.标劲弩,置毒矢末,沾血立死.自顺元、曲靖、乌蒙、乌撒、越蕉皆此类也.”[2]其中可见在继承、婚姻等法律领域仍遵循其固有的习惯法.
明王朝在元代土司制度的基础上加以损益,使得贵州省内土司相关制度更加全面、完善,这种新情势在有利于加强国家法对土司等少数民族官员控制的同时,也有利于保持当地少数民族习惯法在少数民族地区内部得以继续适用.在司法实践中,明代贵州少数民族习惯法在当地社会生活中仍具有较强的生命力.如《明会典》规定：“其妄捏叛逆重情、全诬十人以上、并教唆受雇、妄告、与盗空纸用印奏诉者、递发该管衙门、照依土俗事例发落.”即对于诬告、教唆等犯罪,若罪犯系少数民族,则发回其所管土司土官衙门,依本民族习惯法惩处.在明代贵州地方志中,当地少数民族习惯法的相关记载亦屡见不鲜,如明万历《贵州通志》载：“日罗罗者,即古乌蛮……其期会交货,无书契,用木刻,重信约,尚盟誓.凡有反侧,剁牛抚谕,分领片肉,不敢复背约.……（永宁州）夷民杂居,俗尚各异,刻木示信犹存古风”[3].
二、元明时期刑事法律领域的法律治理
（一）元代刑事法律领域的法律治理
元代对贵州民族地区刑事法律控制多集中于对当地官吏及各民族酋长、首领等层面,而缺乏对当地基层普通民众的直接法律控制,对于少数民族内部违犯本民族习惯法的行为,只要不涉及到危害元王朝的统治,一般不作处理,而是由当地土司土官按本民族习惯法加以处置.元朝对贵州少数民族地区刑事领域法律治理主要表现在以下两个方面：
1．对当地官员犯罪的区别处理.元代在贵州民族地区任职的官员主要有两类.一类是由元王朝委任的流官：一类是当地少数民族酋长、首领被元王朝任命为当地土司的官员,元王朝对他们犯罪的处理是加以区别对待的.如《元史·刑法志》载,从内地到贵州少数民族地区任职的流官,“有罪依常律”,即按照元朝的有关法律处理,与内地相比没有什么区别.大德四年(1300),湖广行省左丞刘深为了能建立边功,通过丞相完泽奏请征讨八百媳妇,元帝好大喜功,遂下诏远征八百媳妇,征调湖广、江西、河南、陕西、江浙五省兵力二万余人,命刘深、哈刺带等为统领,取道贵州八番顺元,由于强迫当地少数民族群众转输粮饷于溪谷之间,沿途死于沟壑者无算,因而激起宋隆济、奢节起义,最终元王朝先后征调湖广、云南、四川、陕西四省兵力,费时四年才将这次起义镇压下去.对此,元成宗十年(1303),“以征八百媳妇丧师,诛刘深,笞哈刺带、郑佑,罢云南征缅分省.时有司会赦释深罪,哈刺哈孙日：‘侥名首衅,丧师辱国,非常罪比,不诛无以谢天下’.遂诛之”[4].对于流官治下少数民族作乱者,也要依律治罪,如元英宗至治元年(1321),“黄平府蛮卢砰为寇,削万户何之祺等官一级”.
但是对于当地少数民族土司犯罪,元王朝有着不同的规定,“诸内郡官仕云南者,有罪依常例：土官有罪,罚而不废”,即土官犯罪,朝廷虽然也要给予一定的处罚,但显然不像内地流官一样适用国家法.如在镇压宋隆济、奢节起义过程中,元成宗曾下谕：“悔罪来归者复其官爵,能杀贼酋或擒献者赏,执迷不悛者杀无赦.”对于虽有违法犯罪行为的土司,只要能够认罪归降朝廷,一般多赦其过继续留任.至元十七年(1280),“亦溪不薛病,遣其从子入觐.帝日：‘亦溪不薛不禀命,辄以官授其从子,无人臣礼……’.至元十七年,诏张兴祖征罗氏鬼国,会其酋纳款,未至而还.使讨亦溪不薛,降之.偕其酋入觐,赐衣服、弓矢、鞍勒”[8].显然元代在对待土司土官犯罪的处罚上享有一定的优待,但是如果土司土官的犯罪危及到元王朝的统治,则以国家法重处.如至元二十年(1283),“都掌蛮反,诏公（右丞伊苏岱尔）以行省兵诛之.公请罪止首恶,无及非辜.可之.其俗惟善挟掷人,而以过颡厚握松板为盾自蔽.已阵,公驰马射之,矢出盾背半笥.其种骇怛日：‘何物弓矢,如是其力也’！遂捐兵屈伏.惟斩其酋达兰云辈十人”[9].
2．对少数民族群众犯罪的不同处理.元王朝对于贵州少数民族地区的犯罪,也是根据不同情况加以区别对待.对于少数民族反叛,元王朝大多是先“招谕”只有在“招谕”无效后才采用武力.在镇压宋隆济、奢节起义过程中,元王朝这种先“招谕”的政策尤为明显,如大德六年(1302),“陕西平章也速答尔奉命讨顺元、罗鬼、乌撒、乌蒙、东川、芒部叛蛮.……阿永蛮雄挫藏八番反蛮蛇节部曲阿毡及妻折射、折利及芒部纳郎弟卧蹈,故于七年二月反于赤水河.……闰五月,雄挫妻苏池与招降官蔡闰文字一纸,略日：‘阿其、阿卑赉得榜文.我住在山菁,别无同伴蛮官.我自来不管官事,顺元结连诸夷作乱,差人邀我同叛,我虽是亲戚,不曾听信’.又言：‘听得羿子杀讫使臣,不是蛮官本情.我亲去单洛具与众蛮官报知,然后出来’.军中再令闰往招雄挫.六月,遣阿加、阿抱持文字来,大意谓：‘我不反,使臣贪婪所致’.十四日,雄挫遣牌头阿底下夷人阿大递文字降陕西右丞,称病不出,但令永宁路同知阿况之子委界赴官,盖其叔父也,又与必能阿模同行.朝廷必欲令雄挫入朝,移文行省,不出则进讨.十一月,雄挫呈‘择十二月初三日狗日出部’.二十四,到鲁槽与其部曲他阿、把事头目各省未未等二十九人赴京都,赏衣服、弓矢、鞍辔,放回”[10].在本案中,阿永蛮雄挫因为私藏蛇节（奢节）余党而发动叛乱,元王朝首先对其“招谕”,因为雄挫对朝廷的诚意心存戒心,一直不能入朝输诚,最终在压力之下“赴京都”,朝廷也赦其罪并加以赏赐,从而平息了这场叛乱.
但是,对于不听从朝廷“招谕”,仍然叛乱的土司土官坚决采用武力镇压,如大德十年(1306),“云南罗雄州军火主阿邦龙少结豆温匡虏、普定路诸蛮为寇,右丞汪惟能进讨,贼退据越州,谕之不服,遣平章伊苏岱尔率兵万人往捕之.……获阿邦龙少斩之,余众皆溃”[“].此外,对于那些虽未直接起兵反叛,但是也严重危害元王朝在当地统治秩序的刑事案件,也适用国家法坚决惩治,如“（杨）汉英五岁而孤.二十二年,从其母入朝,世祖摩其顶谕执政日：‘是儿真国器,宜以父爵授之’.赐名赛因不花,赐进符,拜龙虎卫上将军、绍庆珍州南平等处沿边宣慰使、播州安抚使,赐金缯、弓矢、鞍勒,封母田氏为贞顺夫人.二十四年,汉英族众构乱,杀贞顺夫人.汉英衰缢入奏,诏捕贼,缚至成都斩之”[12].
（二）明代贵州民族地区刑事领域的法律治理
总体而言,明代国家政权在贵州民族地区刑事法律领域的治理表现为以下几个方面：
1．加重对危害封建国家统治犯罪行为的惩处.贵州建省后不久,明王朝便制定了《贵州土人断罪例》,使得惩治贵州省内少数民族犯罪行为有法可依.宣德元年(1426)五月,明朝制定了贵州地区少数民族刑罚执行的《贵州土人断罪例》规定：“杂犯死罪,就彼役作终身：徒流迁徙者,依年限役之：应笞者,役五月；应杖者,役十月,毕日释放.”[13]从中可以看出对于“杂犯死罪”的罪犯已经开始适用徒、流、迁徙、笞等大明律中规定的刑罚,只是在执行过程中加以变通为苦役刑.而对于“真犯”这些严重危害封建国家统治的犯罪,贵州与全国一致,处以死刑.如宣德八年(1433)“贵州古州蛮夷长官司强贼杨云银等伏诛.云银等初从长官杨政通强占人田,杀人掠财,三司屡遣人抚谕不服,转劫曹滴洞,焚官署民居.至是,总兵官肖授悉擒获,械送至京.政通等死于狱,云银等俱就诛”[14].本案中,杨政通、杨云银等人虽先有强占人田,杀人掠财等刑事罪行,但是官府仍以抚谕的方式加以解决,但是杨政通等人不但不听从“抚谕”,进而“转劫曹滴洞,焚官署民居”,此时,犯罪的性质已经发生了变化,已严重危害到封建统治秩序,因而朝廷最终出兵镇压,并处以极刑.
对于贵州土司土官之间为争袭而相互仇杀这种严重危害封建统治秩序的犯罪,朝廷同样加以严惩.嘉靖初年,贵州巡抚杨一瑛上奏：“乞敕通行天下土官衙门,各宜遵守法度,再不得借兵仇杀.议行之后,再有犯者,许令抚按衙门记过,在官以注其罪.若头目寨长营长私借兵与人者,问拟死罪.土官问拟铃束不严,各抚按衙门仍造册送部以备查考.凡土官终身之日,子孙告替赴部者,若查册内有借仇杀者,即行停袭以为众戒：若因借兵仇杀致成大患者,抚按官临时议奏另行.”从中可见,朝廷对于土司土官因争袭而借兵相互仇杀的犯罪行为处以停袭直至死刑的处罚.
2．对少数民族犯罪恩威并重的处理.明代,朝廷对土司土官等少数民族犯罪的惩处力度较元代为强,但是考虑到贵州民族地区的具体情况,也有所变通.朱元璋曾对即将赴任的云南布政使司左参政张紞谕：“云南诸夷杂处,威则易以怨,宽则易以纵,卿往,其务威德并行,彼虽蛮夷,岂不率服.”上述史料虽然是针对云南所言,但是由于贵州与云南具有相似的民族特点,因此,在明代,朝廷对于贵州民族地区的法律治理也是基本遵循了“威德并行”的基本原则.如洪武二十九年(1396)“贵州都指挥使司言：‘近发兵讨清水江作乱蛮民,惟贼首金牌黄未获,今廉知匿土官宋诚家,请俱罪之’.上日：‘蛮夷之人鸱张鼠伏其常态耳,今既惧罪藏匿,勿问’.遂寝其奏”.嘉靖三十六年(1557),采木工部右侍郎刘伯跃建议朝廷：“土夷罪可矜者,量其轻重,定拟纳赎合式木植,及应免罪复职袭替之人.并将前项献赎恩例,通行两广、四川、云、贵凡有土官之处.”[18]这个建议也得到皇帝的批准.即使是对于起兵杀掠的土司土官,朝廷也是采取先“抚谕”后“剿捕”的政策,如宣德元年(1426),“总兵官都督肖授奏：‘贵州新添长官司舍人宋志道劫掠居民,遣官招抚,肆恶不悛,又纠集诸洞蛮肆掠,请发兵捕之’.上谓行在兵部臣日：‘梗化固当加兵,但恐锋镝之下伤及无辜,再令授及三司遣官抚谕,若复拒命,以兵剿捕”’[19].朝廷对于上述起兵劫掠的土司均采取先礼后兵的态度,其原因一方面固然有“朝廷兴师动众亦不易”的考虑,另一方面也考虑到当地少数民族“不稔王化”的原因.
明王朝对于公然起兵反叛朝廷危害到封建统治秩序且拒不接受朝廷“抚谕”的犯罪行为,则采取严厉打击的政策.如万历朝播州杨应龙公然起兵反叛朝廷的严重罪行,朝廷更是依据《大明律》明正典刑,“城破,应龙穷蹇自经,逆党尽擒,槛车送京师.至是狱具献俘毕,戮应龙尸,兄弟亲属党羽各论磔斩,戎遣有差”,“获播州余贼谢朝奉、尚守忠.……播州破,朝奉逃入于蔺州,守忠入里燕林箐中,至是被获,戮于市”[21].另外,随着明王朝对贵州民族地区法律治理的深入,对于一些涉及伦理纲常的犯罪也适用国家法加以惩处,如“思南宣慰使田宗鼎凶暴,与副使黄禧构怨,奏讦累年.……思州宣慰使田琛与宗鼎争沙坑地有怨,禧与琛相结,图宗鼎.琛称天主,禧称大将,率兵攻思南.宗鼎挈家走,琛杀其弟,发其坟墓,并戮其母尸.宗鼎诉于朝,……执琛、禧械送京师,皆引服.……宗鼎发祖母杨氏阴事,谓与禧奸,造祸本.杨氏亦发宗鼎缢杀亲母,渎乱人伦事,乃以宗鼎付刑部,而谕户部日：‘琛、宗鼎分治思州、思南,皆为民害.琛已正法.宗鼎灭伦,罪不可宥”’[23].反之,对于某些表面违反法律但符合儒家伦理纲常的犯罪则予以赦免,如嘉靖十一年(1532年),“贵州都匀府丰宁长官司土官杨桓,利本司土官杨宽地,募盗杀之.宽子添禄寻袭父冠带,执杀盗以复父仇.桓复借兵于其妻兄广西南丹土官莫振享合攻添禄寨,破之,屠其族属及旁寨数百人,夺寨十有八所,添禄及弟实仅以二百余人遁去……添禄以其事诉于官,抚按屡遣官省谕不服,反毒杀遣官二人……斩桓及其党百余级,执其妻莫氏及头目普志等.诏以……添禄为父报私仇特贳其擅杀之罪”.
3．习惯法在一定范围内继续得以适用.在恩威并重的原则下,明朝对于贵州民族地区刑事案件的处理上,也准许当地习惯法在一定范围内的适用,相关记载在明代史料中也较为多见,除天顺七年(1463),安顺土知州张承祖与宁谷寨长官顾钟争地仇杀一案外,正统九年(1444),“湖广参将都指挥佥事张善奏：‘贵州三千鹞、架花等处苗贼,屡劫杀边民,贵州参将郭瑛并三司等官已尝委官会堪贼情,不行奏报.’上日：‘瑛等姑宥其罪,其与善同选人往苗寨体察贼情,量宜抚捕,务在事绥夷安,或夷人自相仇杀听依彼例赔偿.仍谕今后务各改过守法,再犯,俱剿捕不恕”’.正德八年(1513),“贵州水东宣慰使宋然贪淫,所管陈湖等十二马头科害苗民.而安贵荣欲并然地,诱其众作乱.于是阿朵等聚众二万余,署立名号,攻陷寨堡,然仅以身免.会阿朵党泄贵荣情,官军进讨,贵荣惧,自帅所部为助.贼平,贵荣已死,坐追夺,然坐斩.然奏世受爵土,负国厚恩,但变起于荣,而身陷重辟,乞分释.诏许依土俗纳粟赎罪”.“……乌撒与永宁、乌蒙、沾益、水西诸土官,境土相连,世戚亲厚,既而以各私所亲,彼此构祸,奏讦纷纭,祥四川《永宁土司专》中.当事者厌苦之.万历六年(1578)乃令照蛮俗罚牛例处分,务悔祸息争,以保境安民.”正统朝,水东土司安万镒与土目乌桂因承袭事相互发兵仇杀,“巡按御史上其状,以万镒宜袭,但与乌桂相诬讦,宜各宥输赎”.从上述史料中可以发现,明王朝在处理贵州民族地区刑事案件中,少数民族习惯法在一定情况下也能得到继续适用,究其原因,一方面,对于仅仅是少数民族内部自相仇杀,双方均负有过错,而未危害到封建统治秩序的犯罪,朝廷允许其按照习惯法以罚金（物）刑加以了结；另一方面,尤其在明王朝中后期,朝廷对贵州民族地区的统治力有不逮,对一些严重的刑事案件也只能以输赎的方式了事.
三、元明时期民事领域的法律治理
（一）物权领域的法律治理
元代以前,贵州民族地区习惯法中物权制度并不发达,土地等不动产多为村社公有,私有权观念较为薄弱.元代贵州少数民族地区还同时存在原始公社制、奴隶制和封建领主制社会形态.大体上讲,土司地区基本上是奴隶制或封建领主所有制,土司“世袭其职,世有其土,世长其民”,土地严禁买卖,人民不得自由迁徙.元朝国祚不长,加之当时贵州民族地区与外界交流不便,商品经济较为落后,并无特别的法律制度加以规范,因此少数民族习惯法在物权领域起到主要作用.
明代由于内地汉人的大量进入,各民族之间的交往日益频繁,封建领主制经济逐步向封建地主制经济转化,土地私有权观念逐渐发达,使得国家法开始向物权法领域加以渗透.明代正式对贵州少数民族地区物权中的土地所有权进行确认和保护.早在明朝洪武七年(1374),中书省奏：“播州宣慰使司土地既入版图,即同王民,当收其贡赋.请令自洪武四年为始,每岁纳粮二千五百石以为军储,贵州、金筑、程番等十四长官,每岁纳粮二百七十三右,著为令.兼（疑脱：定额）其所有自实田赋,并请征之.”上日：“播州,西南夷之地,自昔皆入版图,供贡赋,但当以静治之,苟或扰之,非其性矣！朕临天下,彼率先来归,所有田税随其所入,不必复为定额以征其赋.”[29]显然,征收田赋的前提条件是确认田地的所有权属,至明代中叶,除播州外,贵州省其他地区的土地所有权属也得到了官府的确认,如万历六年(1578),“是岁大学士张居正请丈量天下田亩.贵州除思南、石阡、铜仁、黎平等府,贵州宣慰司,清平、凯里安抚司额无顷亩外,贵阳、平伐长官司,思州、镇远、都匀等府,安顺等州,龙里、新添、平越三军民卫,共五千一百六十二顷八十六亩三分零”[30].这些得到官府确认的土地在其所有权属受到侵害时自然也能得到官府的保护,如万历《批弓狗场摩崖》载：“委官定番州同知周：本职奉两院道府委堪口口口口口割事,因行令乡老口口处,明口口出牛八十只,给阿口等.领上下皆退还口口管当差.日后有生事者,口拿重治不恕,故示.万历二十五年七月十六日立”[31].虽然碑刻错漏较多,但是仍可看出这是一件因土地所有权被侵害的纠纷,后在官府的调处下,最终以被告向原告退回所占土地并赔偿八十头牛了结.
（二）契约领域的法律治理
元代贵州民族地区少数民族习惯法中已出现对契约的简单规定,即“刻木为契”,如明初景泰《云南图经志书》记载元代彝族刻木为契的史料,“其州僰罗杂处,而罗罗尤多.不识文字,凡有交易、借贷,辄以片木刻其物品、日期、多寡之数于上,析而分之,彼此各藏其半以取信,亦上古遗风.……以十二支所肖为期会作交易,如日牛街字、狗街子”[32].
明代贵州民族地区商品经济逐渐发展,并且思州．思南宣慰司等土司地区的改土归流,使得贵州民族地区由封建领主制经济逐步向封建地主制经济转化,使得契约制度逐步发展起来,特别是土地的买卖、转让、出租、典当等现象大量出现.如地近四川的思南等府,“每遇荒年,川民入境就食,正德六年(1511)流入境数更多.……传闻今年（指嘉靖九年）流民入境者络绎道途,布满村落,已不下数万”,他们“亲戚相招,缠足而至,有来无去”,在这些地方居住下来,于是佃种土地以谋生存,“弘治以来,蜀中兵荒,流移入境,而土著大姓将空闲山地招佃安插”,而“范姓数家土豪,各拥佃户数干户,皆亡命巨盗也”[33].明代尤其是在一些封建地主经济较为发达、或与内地交流较为便利的贵州少数民族地区,通过契约这种形式进行土地买卖、租佃、典当借贷等民事行为.如以下两份立于明代嘉靖、万历年间贵州黔东南清水江流域侗族地区的土地买卖契约：
吴王保石榴山冲荒地卖契
贵州黎平府湖耳司蛮夷长官管辖地崩寨苗人吴王保,同弟吴艮保、吴老二、吴老关、吴老先等,为因家下缺钱使用,无从得处,情愿将到自己祖业管耕一处,土名石榴山冲旷野荒地一冲,请中问到亮寨司九南寨民人龙稳传名下承买为业,当日三面言定议值价钱,吴王保、吴艮保名下银壹两柒钱,吴老二、吴老关名下一股壹两柒钱,一共叁两肆钱整人手回家应用.去讫外其荒地,东抵石榴山,南抵大王坡,西、北抵溪,四至分明为界.断粮浚卖,任从买主子孙开荒修砌管业,再不干卖主之事,亦无房族弟男子侄争论,二家各不许憣（翻）悔.如有一人先行憣（翻）悔者,甘罚生金三两、白水牛一只入官公用,仍旧承（成）交.今恐人心难凭,立此父卖子绝文约永远子孙收照用者.
吴王保名下多银叁钱正（整）.
嘉靖叁拾伍年(15 56)十一月廿三日
堂亲：龙阳保（画押）
立约人：吴王保（画押）
同弟：吴艮保（画押）
同侄：吴老贰（画押）、吴老关（画押）
同男：吴老先（画押）
引进、[凭]中：尚金台（画押）
中证：龙传勇（画押）
寨老：龙传亮（画押）
人：陆目用（画押）
同见人：陆进银（画押）、杨正富（画
押）
吴王保、吴艮保共[出]画字[钱]一钱
七分
吴老二、吴老关、吴老先共[出]画字
[钱]一钱七分
龙祥保[领]画字[钱]壹钱整
天理入心永远子孙收执用者.
潘贵银登寨祖业田租禾断约
黎平军民府亮寨蛮夷长官司管下登
寨立断租禾纹（文）约人潘贵银,今为家
下缺少银子使用,无从得处,情愿将自己
先年祖业田,租禾十七斤,请中出卖,转
卖与本主龙稳相名下承买为业,凭中作
价纹银贰钱六分.凭中交足亲手领回家
应用外,其租税禾尽行出卖,不许内外远
近房族人等在后重卖、争论.[否则]卖主
赴司理落,不干买主之事.一卖一永远,二
卖子孙无分.二家意愿,各不许幡（翻）悔.
如有一人先悔者,将约赴官理落,甘罚生
金五钱,赴官工用依旧承（成）交.立此断
卖约纹（文）契,永远子孙为照.
万历拾肆年(15 86)十月廿七日
立断约人：潘贵银（画押）
中证人：潘息朝（画押）
代书人：龙稳晓
断约信行在后,永远收照.从上述契约中可见,与同时期内地契约文书相对照,二者基本一致,格式较为规范,契约中一般先叙买卖双方当事人、买卖缘由、出卖土地的四至界限、价金：再规定对出卖土地的权利瑕疵担保以及双方的违约责任,最后是立约双方当事人、中人、代书人画押.当然从中也可发现当地少数民族习惯法的印记,如违约责任除常见的金钱形式外,还有颇具民族特色的“甘罚……白水牛一只入官公用”,这也是因为侗族主要从事稻作农业,水牛在其生产生活中占据非常重要的地位：此外,在契约的画押人中,除常见的立约人、同族人、中人外,还有寨老的画押,可见寨老的见证也是确保契约文书效力的一个习惯法重要来源.
（三）婚姻、家庭领域的法律治理
元代以后,一方面由于贵州少数民族与内地的经济、文化交流日益增多：另一方面,国家政权统治触角的日益深入,在“以礼导民”的思想指导下,国家法也逐步渗透到贵州少数民族地区婚姻、家庭方面领域.
元代有史可考最早对贵州少数民族婚姻、家庭制度进行改革的当属曾任云南行省首任平章政事的赛典赤,《元史》载：“（至元）十三年……云南俗无礼仪,男女往往自相配偶,亲死则火之,不为丧祭……赛典赤教之拜跪之节,婚姻行媒,死者为之棺槨祭.”赛典赤对云南地区各民族的婚姻、丧葬习俗进行立法改造,移入汉法,成为云南婚姻法等方面的第一次国家移植.由于当时贵州行省尚未建立,分属于云南、四川、湖广等行省,因此赛典赤的这次改革对于贵州部分民族地区的婚姻制度当有所影响.
明代对于贵州少数民族地区婚姻、家庭领域的法律治理较元代而言,国家法的渗入更加明显.主要在两个方面：一方面是明王朝禁止当地各少数民族与汉人通婚：另一方面是国家法逐步被移植到贵州少数民族地区上层土司土官阶层以及某些封建地主经济较为发达的地区.
为防止汉族移民私人少数民族地区,激发事端,因而明王朝禁止汉人与当地少数民族通婚,如嘉靖朝贵州巡抚徐问在《议处地方疏略》中主张：“贵州地方与广西、云南土司密迩,汉人与土人每每结亲往来,及通彼处苗人,耕种买卖,启衅煽祸,残害地方、往事历历有鉴.合无议行广西、云南、四川、湖广按安官及臣等,各转行守巡官,严加禁约邻近土官,今后不许与卫所官军往来,结亲、耕种、买卖喜、引惹衅端,鞠问是实,依走透消息于外境律,论以斩罪,其土官各从重参处.在瑶族《过山榜》中也能找到类似规定,“准令汉民不许取瑶女为妻,民不许与百姓为婚,盘王之女,嫁国汉为妻者……倘若不遵律令,处……若有百姓成亲者,无此六件,定言入官究治,依律除之”[38].从中可见汉、瑶不得通婚,违者除婚姻关系无效外,当事人还要由官府加以处罚.
另一方面,为了“变其俗”,利于维护封建王朝的统治,明王朝还有意识地将国家法中的婚姻、家庭制度引入到贵州少数民族地区.如正统十一年(1446)“据贵州思南府蛮夷长官司所奏,贵州土官衙门男女婚姻,皆从土俗,或有循袭旧俗,因亲结婚者.帝日：既累经赦宥,不究其罪,亦不许人因事讦告.继今悉令依朝廷礼法,如违不宥”[39].可见,贵州少数民族地区至少是在明正统十一年之前在婚姻、家庭领域仍是适用少数民族习惯法,甚至还有姻亲结婚的现象,这种情况显然有违儒家人伦纲常,因此明王朝规定少数民族,至少是少数民族上层土司的婚姻必须遵循国家法的规定,否则依法严惩.此外,在一些封建地主经济较为发达或与内地交流较多的少数民族地区婚姻家庭领域也可以发现国家法的影响,如地处黔东北的石阡府,“淳庞朴茂,不斋古习；服喷香婚丧,悉慕华风.土著夷民,其俗各异,涵濡日久,渐拟中州.石阡司日峒人者,性凶顽,出必佩刀弩,有争聚众讲理,曲者罚财示警,不从即起平干戈,男贫不能婚者,女家不较财礼.迩年沾被治化,旧俗丕变矣.龙泉司日杨保者,性奸狡,其婚姻死葬,颇用汉人,死丧亦有挽思哀悼之礼.苗民司日仡佬者,性勇而谲,婚丧以牛马为礼,死葬则击鼓歌.近年习尚丕变”.
明代国家法虽然已经逐步渗入一些贵州民族地区的婚姻家庭领域,但是值得注意的是,由于明王朝对于贵州少数民族地区的统治沿袭元制,即以土司制为基础的间接统治.同时,中国封建王朝的统治主要集中于政治统治,因此明代贵州少数民族地区婚姻家庭领域的法律治理并非王朝的“要务”,少数民族习惯法仍然在广大少数民族地区普遍发挥重要的作用,如明代都匀府,“各司民种类不同,俗涝尚亦异.日羊徨苗者,属都匀司.性狡猾,通汉语,婚姻以牛布为聘,死则杀牛祭鬼…….日狇猪者,属邦水司……姻以牛陋.日仲家者,属丰宁司.不通汉语,结绳为记,科头跣足,笼鸡贸易,架楼而居,器用与犬易同,婚烟用牛马,丧击铜鼓举哀.日短裙苗者,属烂土司.男女着花衣短裙,绾髻插木簪,好争斗,男女十五六跳月为配,至生产方讲婚礼,饮食以竹筐盛,死不殡,置之山洞”.普安州,“土酋号十二营长,部落皆罗罗、仲家、仡佬、僰人,语言不相谙,常以僰人为通事译之.性多悍戾倔强.好斗.服饰、居处、婚丧、嗜好,皆与宣慰司罗罗同.累世为婚……夷人种类不一,世为婚姻.妇见舅姑不拜,以木器进盥漱手为礼,与酒则立饮”[41].
四、元明时期贵州少数民族地区纠纷解决机制
元明时期,贵州少数民族地区基于国家法／习惯法这种二元法制格局,自然在纠纷解决机制领域呈现为诉讼式纠纷解决机制和非诉讼纠纷解决机制两类.
（一）诉讼式纠纷解决机制
1．刑事诉讼.元代在贵州民族地区的法律适用采取“各依本俗”的指导原则,至元十六年(1279),元世祖忽必烈曾下旨：“诏谕王相府及四川行中书省,四道宣慰司抚治播州、务川西南诸蛮夷,官吏军民各从其俗,无失常业.”[42]由于元王朝统治时间不长,在贵州民族地区的统治尚未深入,所以当时贵州少数民族在纠纷上主要还是依靠各民族固有纠纷解决机制,国家只对危害封建统治的如反逆、相互仇杀等重大刑事案件进行管辖.
明代由于国家政权对贵州民族地区治理的深入,其刑事司法管辖明显得以强化.洪武十六年(1383),朱元璋谕旨日：“本处人民归附之后,凡有诉讼,须经官陈理,毋得擅相仇杀.”①当然,这应该是一种原则性的规定,明王朝对于贵州少数民族地区司法控制的重点一是起兵反逆案件：一是相互仇杀案件,国家司法机关将主动管辖,甚至“大刑用甲兵”.如嘉靖朝都匀府一地,朝廷先后八次动用武力镇压当地土司,所涉罪名“乱…‘叛”共计五次：涉及伦常的“弑父”一次：严重破坏当地统治秩序的“不纳牛马”“谋占地方”二次,从中不难发现明王朝刑事管辖的重点.此外,明王朝在长期的统治经验中也发现,当地少数民族众多起义多由土司土官的横征暴敛、残酷压榨引发,因此赋予“苗民”对所管土司的控告权,由官府直接管辖,如贵州巡抚舒应龙在《者牙善后疏》中规定：“一、严法禁以杜乱萌.据议平定、乐平二司叛逆之衅,其初俱由土官科索所致.其各土官所为爪牙羽翼者,有汉把、头目、把事、权司等项名色,类皆四方投附奸究无籍之徒,日为土酋规划,非侵夺淫纵之事,则腹削渔猎之谋,亟宜立法陧防,以除祸本.合无查各土司额办粮马、银米的数,刊示悬谕苗民知悉,使一遵惟正之供.此外,土酋有加科者,许赴该管官司据实首告.”[43]
2．民事诉讼.元明时期,由于统治者认为民事纠纷不过“细务琐事”,所以民事诉讼较之刑事诉讼而言,并无严格的法定程序.民事案件一般由基层审判机关即州县审理、判决,俗称“自理词讼”.自理词讼的范围包括户役、土地、田租、赋税、婚姻、继承、钱债、水利等纠纷.元人胡祗适在《杂著·又稽迟违错之弊》载：“格例虽立小事、中事、大事之限.府州司县上至按察司,皆不举行……小民所争,不过土田、房舍、婚姻、良贱、钱债而已,是数者,皆非难问难断可疑之大事.”说明当时把案件按内容和性质分为大、中、小事,并且从中可以看出民事诉讼案主要归在中、小事上.《县政要式》中更明确,“推原立法本意,司县者亲民之官,日与小民相亲,情伪易见,不能欺蔽,责任不可不专.不专则怠惰推递,纷乱繁冗,久不能决.故罪有五、七十以下,司县决之.小民所争讼,不过婚姻、债负、良贱、土田、房舍、牛畜、斗殴而已,所犯若无重罪,司县皆当取决,不合申州,申府,申总府,申提刑司”.这里所列多是民事纠纷,并指出这些案件的管辖者是县级审判机关.《大明律》规定,凡军民词讼皆须自下而上陈告.原则上,民户百姓的词状应递交在基层的府州县衙门,军人的状词应先在百户所呈交,并进行初审.按察司以及布按两司的分守道和分巡道,都察院下派的巡抚、巡按,京畿地区的通政司等,虽然可以接受词状,但如果是一般的民事案件,仍要求下拨到相关的基层州县进行初审.
明代统治者对贵州民族地区的统治较元代更为深入,因此国家法在民事纠纷解决机制领域的渗入也更加明显,明太祖于洪武十六年(1383)下诏云贵各民族,要求各民族把自己间的纠纷起诉到官,由官府审理.“本处人民归附之后,凡有诉讼,须经官陈理,毋得擅相仇杀”①,也就是说贵州云南两省的民族纠纷国家要进行管辖.当然此项诏令更多的是一个原则性的规定,实际情况更为复杂.明王朝对贵州民族地区的司法管辖仍然侧重于当地少数民族间反逆、仇杀等严重威胁封建王朝统治的刑事管辖领域,而对于当地民事案件的管辖虽较元代已有所介入,如宣德八年(1433)六月,明廷遣行人章聪、侯珐与四川巡按御史李实及三司会审乌蒙、乌撒二府争地仇杀案,会审后“盖所争者,初本乌蒙之地,为乌撒所据,今乌蒙耆老念其世亲,以所争地十之三让乌撒,治沟为界,永息争讼”.从中可以看出,明王朝对贵州少数民族地区的民事管辖主要局限在少数民族上层土司土官中,其目的还是在于防止此类民事纠纷酿成仇杀、掠杀等严重刑事案件,从而威胁到明朝对当地的封建统治.而对于当地少数民族内部一般主体间的民事纠纷多依习惯法的方式加以解决,如明代《问刑条例》中专门规定：“凡土官衙门人等词讼,先从合干上司申告勘问,应奏请旨,具奏.……若土官及土人、夷人蓦越赴京奏诉,系土官所辖者,免问……仍将越诉罪名并问其妄捏叛逆重情,全诬十人以上并教唆、受雇妄告,与盗空纸用印奏诉者,俱依土俗事例发落.”其中“俱依土俗事例发落”,表明土司对于辖区内民事纠纷可依本民族习惯法加以解决.
（二）非诉讼纠纷解决机制
如前所述,元明两朝在对贵州少数民族地区的司法控制重心在于维护其封建统治,重点针对反逆、掠杀等严重刑事犯罪的司法管辖,对于那些并不直接危害封建统治的少数民族内部纠纷一般仍由当地各民族依其习惯法加以解决.明代《永顺府志》记载：永顺、保靖土司审理民间词讼,未审前,凡被告都要罚钱.审后,输的一方要“赎罪钱”：胜的一方要纳“谢恩礼”：无力缴纳的人,就没收其家产,拆卖其人口.万历三年(1575),明王朝以侗款形式给侗人设《六条款令》,其中有：“四、要听从款令,调唤踊跃,不许犯规.五、要大小事件听峒长、乡约公道排解,大事化小,小事化无.不许二比,诬行争斗.倘有不服者,峒长乡约即行禀究.”说明当地土司在辖区内掌握一定的司法管辖权,这也为少数民族习惯法的非诉讼纠纷解决机制保留了一定的适用空间.
具体而言,元、明时期贵州少数民族非诉讼纠纷解决机制主要包括仲裁、械斗等方式、神明裁判方式等.
仲裁一般用于处理有着血缘、地域或群体认同的族群间的纠纷.万历《贵州通志》载：镇远府,“苗俗有事,则用行头媒讲,以其能言语者讲断是非.凡讲事时皆用筹以记之,每举一筹,则日某事云云,其人不服,则弃之：又举一筹,则日,某事云云,其人服,则收之,令其赔偿”.在苗族理甲的大理老评理时,先听当事人及其所请的理老说理申辩,之后才由他列举有关的“理”进行裁判.理亏一方必须按照裁判结果及时向对方道歉或赔偿,否则将被视为对全寨、全鼓社的侵犯而被强制执行.
械斗主要用于处理不同的族群之间的纠纷.《云南志略》载：“（罗罗）男子椎髻,摘去须髯,或髡其发.左右配双刀,喜斗好杀,父子昆弟之间,一言不相下,则兵刃相接,以轻死为勇……多养义士,名苴可,厚赡之.遇战斗,视死如归……自顺元、曲靖、乌蒙、乌撒、越传,皆此类也.”明代石阡府,“石阡司日峒人者,性凶顽,出必佩刀弩,有争聚众讲理,曲者罚财示警,不从即起平干戈”.在实践中,这种械斗屡见不鲜,《昭通彝族史探》载：“明万历二十二年(1594)夏,建昌卫土官另娶乌蒙土官知府女禄氏,贵州宣慰司土妇安氏,为争婚抢夺乌蒙禄氏奁财,并且掠夺乌蒙境内十余家为奴隶,导致乌蒙土官禄承爵过金沙江仇杀,进行冤家械斗.”如果这种械斗严重威胁到当地社会秩序时,往往导致朝廷的干预,洪熙八年(1433),“乌撒、乌蒙土官禄昭、尼禄以争地相仇杀,兵部侍郎王骥谓宜遣使按问.因遣行人章聪、侯进谕解之,正其疆理而还”.天顺七年(1463),“安顺土知州张承祖与所属宁谷寨长官顾钟争地仇杀.下巡抚究治,命各贡马赎罪”[49].
元明时期在贵州少数民族地区非诉讼纠纷解决机制中,普遍流行神判方式,人们之间的纷争是非难辨或蒙冤无法自白时,就会求助于神的裁决.早在元代顺元、乌蛮、乌撒一带的彝族先民,“惟用男巫,号日大奚婆,以鸡骨占吉凶：酋长左右斯须不可阙,事无巨细皆决之”.除“鸡骨占卜方式外,元明时期贵州少数民族地区的神明裁判还有捞汤（油锅）、吃血、踩热铁等方式,这些神判方式一直延续到清代、民国时期仍然较为常见,如清代严如熤在其《苗防备览·风俗考》中对“吃血”仪式作了记述：遇冤忿不能白.必告诸天王庙,设誓刺猫血滴酒中,饮以盟心,谓之吃血.既三日,必宰牲酬愿,谓之悔罪做鬼.其入庙,则膝行股栗,莫敢仰视.理曲者,逡巡不敢饮,悔罪而罢.其誓辞日,汝若冤我,我大发大旺,我若冤汝,我九死九绝.犹云祸及子孙也.事无大小,吃血后,则必无悔.有司不能直者,命以吃血则惧.盖苗人畏鬼甚于法也[51].
五、结 语
元明时期对贵州少数民族地区的法律治理不仅在贵州法制史上具有十分重要的地位,而且对于整个西南少数民族地区法制史也具有一定的代表性.尤其是元代本身是北方游牧民族建立的王朝,对西南从事以农耕为主的少数民族生产、生活方式并不熟悉,加之此前西南少数民族地区对王朝的隶属关系较为松弛,元朝对西南少数民族地区的治理是一个全新的课题,没有现成的模式可以照搬.因此,元朝统治者对西南少数民族地区的治理主要是要在维护当地社会秩序稳定的前提下逐步加强对西南少数民族地区的统治.明代对西南少数民族地区的统治虽然较元代大为加强,但是限于西南各少数民族地区的社会生产不平衡,因此在法律治理领域也采取了灵活区别对待的态度.具体而言,主要表现为法律治理中国家法地位的地位逐步凸显,尤其是涉及封建王朝统治、人伦纲常等严重刑事犯罪,一般适用国家法加以惩处：而对于那些未涉及到封建王朝根本利益的一般刑事犯罪及绝大多数民事纠纷则“听其本俗”,即适用当地少数民族习惯法.这样,一方面有利于从根本上确立和巩固了王朝对贵州少数民族地区的统治秩序：另一方面,为当地少数民族习惯法的使用又保留一定的空间,不仅有效地保障了少数民族固有的生存范式,也有利于促进各民族的交融.
最后,值得注意的是,一方面,元明时期封建统治者对贵州少数民族地区十分重视,进行了积极的经营,使得当地社会经济、文化等领域的进步远远超过以往朝代,这也为后世清王朝对贵州少数民族地区统治的进一步深入奠定了坚实的基础：另一方面,元明两朝在贵州少数民族地区法律治理实践也为清朝统治者在当地的法律治理提供了重要的借鉴.正是在此基础上,清王朝在“因俗而治”的基本统治策略下,对贵州少数民族地区的法律治理能够“因时”“因事”有所侧重,从而取得较好的统治效果.
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