原创《执法中道德思维和法治思维的冲突》
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摘 要：深入推进依法行政是十八届四中全会明确提出推进的重要任务,但中国几千年来的道德传统对人们的思维影响根深蒂固.调研发现,在执法实践中,存在道德思维与法治思维冲突的现象.究其缘由,主要源于历史传统、理论导向、法律不完善等诸方面的原因.从执法的现状和视角出发,就道德思维对执法越界干扰的问题,重点围绕训练培养、理论指导和完善法律等方面提出相应的对策,以此提升法治思维能力和水平,促进依法行政的深入开展.
关键词：执法；道德思维；法治思维
引言
据美国媒体C B S报导,美国德州布兰诺一名在向一位年轻父亲开完罚单后,悄然在里头夹了一张百元钞票,帮助这名需要抚养孩子的父亲.年仅25岁的海登·卡洛生活在德克萨斯州布兰诺市,生活困难,还要抚养孩子,没钱给自己过期的汽车注册.为了生活,他还是开出了自己的汽车,结果被一名当街拦下.海登·卡洛把自己的窘境细数给听,不为所动,仍然开出了罚单.接过罚单,海登·卡洛发现里面竟然夹了一张百元钞票.他震惊之余,感动的大潮在心底涌起,回头望,却发现警员悄然离去.对于这起事件,布兰诺警方发言人表示：“这名做了一件正确的事,但我们希望不要对外透露姓名.”这件事既体现了法律的尊严,又彰显了人性的关怀,对我们的启迪极其深刻.
以我国执法为例,也会经常遇到类似的执法案件,但我们的执法实践则通常与其不同：对弱势群体的违法行为进行惩处往往会法外开恩,或鉴于他们的特殊情况,予以从轻发落,甚至不予追究.显而易见,我们在执法这个环节上明显夹杂着道德的因子.这种道德与法律混淆不分的做法虽然出于道德的善意,然而于实际却起到了一种“姑息养奸”式的作用,使得这些弱势群体常常心存侥幸,甚至屡教不改,以致依法执法变得更加举步维艰.
一、道德思维与法治思维发生冲突的表现
首先,从执法相对人的视角观察.的执法对象即执法相对人,大多是农村剩余劳动力进城务工人员、郊区农民、城市下岗职工、年老体弱缺乏扶助者等社会弱势群体,他们处在社会的边缘和底层,缺乏谋生的基本知识、技能和资金,而国家的社会保障体系尚没有从根本上为其解决生活保障的问题.出于谋生的需要,这些执法相对人往往被迫徘徊在法律红线之上,在城市街头做起流动商贩或定点设摊的违法营生.在他们眼里,觉得自己虽然生活困难,但为了生存没有依靠政府而能自食其力,且又不妨碍他人.即便执法者来了,他们也显得理直气壮.显然,这些道德层面的理由在一定程度上增加了这些相对人的违法底气.
其次,从执法人员的视角观察.执法人员作为执法的主体,理应秉持公平公正的法律态度,客观同等地对待每位相对人.但在具体的执法实践中,却又难以避免道德思维的介入.比如有时面对当事人违法性质和程度基本相同的情况,执法人员会依据当事人的态度进行有区别的执法,对出口伤人、态度恶劣的当事人,执法人员可能会因自身没有受到足够的尊重而对其加重处罚,对其他的违法当事人则可能从轻处罚或者给予免罚.再比如有些队员原本出身社会底层,当其通过自身努力走上岗位之后,执法活动或多或少会带有道德上的偏向,即对相对人中那些看上去经济实力较好、比较强势的对象,往往执法较为严厉,而对弱势群体则天然地心生怜悯,特别是对那些社会底层的群体,执法人员往往抱着同情的心理会对其网开一面,能轻罚则轻罚,甚至需施罚而不罚.
再有,从社会舆论的评判视角观察.虽然,流动商贩等执法相对人从事的是违法行为,但由于中国自古以来就有同情弱者和讲究人情的心理习俗和传统,加上他们的违法行为本身只是为了谋求生存,所以很容易获得群众的同情.一旦遇到小商小贩乱设摊之类的违法行为,执法人员将依法暂扣其物品的时候,周围的群众常常会替他们说好话,为他们说理求情,强调他们谋求生存的艰辛与不易.从某种程度上而言,暂扣的这些物品承载的确实是他们的生计,以致在执法的过程中,会经常因为暂扣物品而发生和执法对象肢体冲突的现象.对这些现象,老百姓大多是从道德的纬度而非运用法治思维对其进行评判,认为缺乏人情味,甚至据此把妖魔化成一群专门欺负弱势群体的“土匪”和“流氓”.[1]
毋庸置疑,纯粹法律层面的过错不能简单地用道德来评判、问责和惩罚.法律和道德混淆不清是非常危险的越界.当前执法遭遇道德思维的干扰,不论对依法行政,还是对法治政府、法治社会和法治国家的建设都无疑将是一个巨大的障碍,必须深刻剖析,严肃对待.需要特别指出的是,这里的越界可以从两方面来认识和把握.一是从定性上来认识,即前提是违法了,这是性质问题,必须依据法律规定运用法治思维和方式处置,而不能用道德的思维、观念和规范来看待和解决,否则就是越界；二是从定量上来把握,即法律对某一违法行为有非常明确的处罚标准,基本没有自由裁量权的空间,就必须按照法律规定的标准和尺度严格执行,而不能随意受道德思维、观念和方式的影响肆意对其更改,否则同样属于越界.
二、道德思维与法治思维发生冲突的原因
(一)历史传统影响
中国历史上封闭的地理环境、复杂的气候条件、农耕文明的长期滋养、宗法等级的社会结构以及传统儒家思想文化的共同影响,合力造就了中国传统社会法制的伦理性特点,促使中国传统社会的法律制度从开始就深受伦理观念和规范的影响,并在重视伦理亲情、主张以德礼为治世之本的环境下发展起来,以致人们后来将中国传统社会的法律制度称之为伦理法.[2]由此可见,中国传统的法制蕴涵了强大的道德基因及其影响力,难以形塑和发展成现代意义上的法治,更难以教化民众养成独立的法治精神,正如梁漱溟老先生在其《中国文化的命运》中所指出的那样：“中国人的社会生活显而可见有下列四大短处：第一是缺乏法治精神；第二是缺乏纪律习惯；第三是缺乏组织能力；第四是缺乏公共观念.”[3]其中,居首的就是缺乏法治精神.后来在传统伦理观念和规范的影响下,我国在社会制度上逐渐形成了以礼俗替代法律的传统和社会关系的伦理化,致使法律的主导性地位始终未能稳定确立.此外,这些和现代法治社会要求相距甚远的传统道德观念有很强的独立性,难以在短时间内改变,故而在一定程度上可能会阻碍现代国家进行法治化的进程.
(二)学界舆论助推
现有关于德治和法治关系的讨论已经形成很多共识：一方面,两者之间互相联系,相互渗透,共同服务于一定的经济基础和政治统治,在一定条件下还可互相转化.如原先由道德调整的社会关系可能会因环境的变化被纳入法治范畴（如用办理业务将入罪等）；原先由法律调整的社会关系即法治范畴内的一些行为,则也可能会因为社会发展的需要和观念的改变而被纳入德治范畴（如国家层面实施的“二胎”政策等）.但不论怎么转化,法律永远是道德的底线.另一方面,两者之间亦相互独立,互相区别,并各有其特定的适用场域,也就是存在边界.已有研究肯定两者的内涵、功能各有侧重,大多落脚在两者的有机结合上,往往强调和突出了两者在国家治理和社会管理中的合作性,对两者各有的独立性却有所忽视,导致长期以来人们对的执法行为很难从法律的意义上作出纯粹的判断.在当前的政策实施和学术探讨中,不论是用法律解决道德问题、用道德解释法律问题,还是用道德解决法律问题、用法律解释道德问题,都是一种不负责任的想当然和自我诡辩.某种程度上来说,当前道德思维对执法的干扰,与一些领导干部和学者的言论观点不无关系.
(三)法律不够完善
通常而言,法律制定都有相对原则性和滞后性的特点.特别对中国这样一个庞大的国家来说,制定的法律内容大多是非常原则性的条款,且基本处于粗线条的弹性状态.这种因法条原则性过强而不免自带粗糙的特点,首先为道德思维的介入提供了可趁之机,其次是存在盲点.目前承担的行政执法事项不断膨胀,加上实践不断发展的现实需要,很多案件无法可依,没有参照,只能凭借道德层面的习惯性做法即所谓的惯例加以处理,由此也带来了很多意想不到的问题和困难.再有,就是缺乏可操作性.某些法条的规定明显与实际脱钩,不接地气,导致不符合亦不能满足现实情况的需要.对此,执法在实践中要么难以落实到位,要么曲解法律原意违法执法,要么被迫陷入道德的情境,不自觉地运用起道德的思维和方式来解决法治的问题.当然这里需要指出的是,虽然法律制定再细化、完善和具有可操作性,也难以对各种违法行为施以全方位覆盖和点对点的处罚,但这并不妨碍我们通过完善法律来规制和减小道德思维干扰法治的空间.
三、降低道德思维与法治思维冲突的方法
(一)在“集团生活”的训练上下功夫
如前所述,社会舆论乐于从道德的思维和维度对执法活动口诛笔伐,不仅误导了市民群众,而且干扰了的正常执法活动,使执法人员不知所措,执法信心也遭遇严重打击.寻根溯源,梁漱溟老先生指出了中国人缺乏法治精神的短处,亦对其进行了深刻剖析,并道出了其中的核心问题在于缺乏“集团生活”.[3]为此,除了在全社会加强法治的常规宣传和教育之外,重点还是要通过实践加大对人们的训练,培养人们的团体合作意识和公共空间意识,进而促使人们自觉地养成学习法律、敬畏法律和维护法律的行为习惯.尤其是对执法人员及其领导干部而言,更要加强对他们的专业法治培训和训练,帮助他们树立道德与法律的边界意识,不断提升他们运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾和维护稳定的能力.
(二)在理论研究的探讨上下功夫
在城市治理的过程中,很多的执法工作缺少正确的理论指导,导致在执法过程中不能有效地运用法治思维和方式分析问题和处理问题,不可避免地存在违法侵害执法相对人合法权益的现象.当前执法之所以存在较大的盲目性,其中很重要的一个原因就是我们对什么是法治思维、什么是道德思维以及如何清晰地避免两者的混淆缺乏系统的理论研究.因此,负有理论研究使命的学界应主动回应一线执法中的热点难点问题,帮助广大执法部门和执法人员释疑答惑.同时,执法部门的领导干部及其执法人员也应积极对工作展开思考.必要的时候,还可以专门召开理论和实践的研讨会,邀请理论工作者和基层执法者共同出席,重点围绕执法中的热点难点问题进行研讨,指导他们运用法治思维和方式来解决执法难题.
(三)在制度的完善上下功夫
至今,我国尚未制定一部系统的有关城市管理的法律法规,很多执法活动只能依据行政机关内部文件的规定进行,同时自由裁量权的幅度过大,也给执法人员留下了巨大的执法空间,间接地为“讲人情、找关系、谋私利”埋下了隐患.对此,首先在立法层面,要积极鼓励城市管理各相关主体能参与到完善法律法规的制定中,充分反映他们的利益、意志和诉求,力求在全国范围内建立一部科学的、具有较强操作性的专门法律,如《城市管理法》,以增强执法依据,减少法律存在的盲点和道德介入的可能；其次是量化细化行政裁量权,进一步规范和完善自由裁量权的基准制度,减少执法的随意性和道德思维干扰执法的空间.此外,要建立和完善对执法行为的审核监督制度,进一步加大对其违法行为的警示惩戒力度,不断督促其树立法治思维,从而更好地预防其失范行为的发生.
四、结语
提出道德思维对执法的越界干扰问题,主要源于调研受到的启发,绝非是要将法律和道德对立起来,亦非是要将这两者分离开来,而是想强调两者各有其适用的边界、场域、限度和功能,不能混为一谈.道德与法律紧密相连,对立或分离两者不仅于实践无益,而且非常有害.比如,当法律对某些违法行为的处罚标准存在模糊空间,执法人员可以运用自由裁量权的时候,那么在区间A→B的范围内,执法不仅不排斥甚至需要道德思维的合理参与,这既符合法律规定,也有利于弥补法律的不足.当然,这与道德思维的越界干扰不是一回事.一个是参考、补充,遵循着法律的要求；一个是越界、替代,违背了法律的精神.对此,执法人员必须抱有清醒的认识,并自觉将其贯彻到行政执法中去.唯有如此,的依法行政之路才有可能迎来明媚的春天.
说明：本文系上海市党校(行政学院)系统2016年青年课题《城市综合管理视角下违法建筑治理问题研究——以X X区为例》基金项目（编号：SHDX2016C-54）.
■责任编辑：王 缙
法治思维论文参考资料：
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