原创《非法持有、私藏、罪相关问题分析李博》
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李 博
（中国刑事学院,沈阳 110000）
摘 要：天津赵春华案件发生之后,理论界以及实物界都在讨论的是标准与社会不相适应.但是基本没有探讨非法持有、私藏、罪的本身在立法以及司法实践中存在较多问题.对国内学者对非法持有所具有的独特的形式的观点,应当是作为和不作为的竞合,立法中私藏也应当属于持有所包含的表现形式；司法实践中,存在的认定标准与现实情况不相符的问题以及司法解释直接援引标准的行政法规的违法性等.
关键词：非法持有；私藏；标准；适用；援引
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）10-0134-03
非法持有、私藏、存在潜在的危害他人人身、财产安全以及公共安全的社会危害性,在我国是严厉禁止的行为,对的禁止其社会意义是不言而喻的.但是自十年前购买的被起诉的于萌案到天津大妈案件至2017年3月15日的《关于提高认定标准的建议》提案,再一次引发理论界和对非法实务界持有、私藏罪的讨论.但是遗憾的是没有人关注该罪立法和司法都存在不规范的问题,本文将从以下几个方面进行分析.
一、非法持有
我国刑法第128条规定：非法持有、私藏、罪是指违反管理规定,非法持有、私藏、的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑.
2001年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定了非法持有和非法私藏的解释：“非法持有”,是指不符合配备、配置、条件的人员,违反管理法律、法规的规定,擅自持有、的行为.
笔者认为没有必要对持有进行国外的分析,因为,对英美法系和大陆法系部分具有代表性的国家刑法典的分析,如果是对英美法系和大陆法系对持有的认定进行划分则没有重要意义.国内学者普遍认为,英美法系对持有的认定主要是具有控制、占有、支配的一种状态的外在表现形式,而大陆法系则是行为人犯罪行为的作为.①
(一)国内及笔者对持有的观点
我国作为借鉴大陆法系同时有吸收英美法系的中国特色社会主义法系国家,部分学者对持有的理论简单地介绍主要有作为说、不作为说以及作为和不作为的择一说等.
作为说,非法持有犯罪的理解应当是“不应为而为之”,行为人违反刑法中对禁止持有特定物的法律规范,因此这种行为不应当具有不作为的构成的特性,因而是作为形式的犯罪.还有学者认为,一旦非法持有禁止物之后,对持有之后的状态是行为人行为的延续,不应当认定为不作为.
不作为说,从我国非法持有的认定是不交付给机关或者拒绝交付,有学者认为：“刑罚是禁止这种不作为的行为的；或者说是行为人故意非法占有,应为而不为,因此应当认定为不作为犯罪行为.”
作为和不作为的择一说,持有行为有时是作为,但有时是不作为.具体视情况而定,该争论还有三个观点.
一是将持有分为只是一种行为状态的持有和单纯的持有,前者是占有后的一种持续的状态,如:非法获得后的占有的状态；后者应当是不作为,如私藏罪.
二是持有是从对禁止物取得的方式进行的划分为作为或者不作为,如果是通过非法手段获取的应当是积极的作为；而通过非犯罪行为获取后,依法应当上缴而拒绝的,应当是不作为.
三是知道是禁止物而获取并维持对其控制、支配的状态,我们主张持有在通常情况下是不作为,只是在行为人仅有获取持有的行为时为作为,前者与后者存在牵连关系.②
(二)笔者观点
持有是包含作为和不作为的竞合.竞合是指不同的犯罪交织在一起,持有的特点是行为可以作为,也可以不作为,单纯的作为或者不作为是不能完全涵盖持有的表现形式.并且在最早的时候储槐植教授曾提出持有是独立于作为和不作为的第三种行为方式.如：非法持有、罪,行为人主观上明知是不依法持有的行为但是仍然持有,客观方面行为人的持有是作为的持有,也就是对占有物的支配；但是若行为人意识到自己持有的行为应当交予机关而没有交予,则又是持有的不作为犯罪.前作为的持有和后不作为的拒不交回的持有,前后两者的交织共同构成本罪的持有.
结合以上对持有的简要分析,根据我国在非法持有罪中对持有的认定在《解释》中规定的含义即：除军队、机关、司法机关、国家安全机关以及少数国家承认的持有持证的公民和组织可以持有外,其他个人、组织和单位均不得持有、,也就是在非法持有的主体特定,此外持有的主观方面是存在故意的认识.
但是,我们国家并没有规定持有客观表现形式,那么笔者认为就可以认定持有的表现形式包含积极的作为以及消极的不作为,所谓积极的作为是指：行为人主观存在故意,客观表现为非法携带或在控制和支配领域存放的不应为而为之.所谓消极的不作为是指：行为人对非法携带或在控制和支配领域存放,但是拒绝交付给机关、安全机关等的应为而不为.
此外,《解释》没有规定持有的场所,但是在上文中英美法系和大陆法系对持有认定的场所都或多或少有具体的规定,我国相对来说,幅员辽阔,人口众多,非法持有具有潜在的社会危害性,因此对持有的场所应当可以认定为只要是在行为人控制的领域都可以认定为非法持有.
二、非法私藏
《解释》中对非法私藏的认定是指依法配备、配置、的人员,在配备、配置、的条件消除后,违反管理法律、法规的规定,私自藏匿所配备、配置、且拒不交出的行为.刑法在较早的理论界有部分学者对于什么是私藏、行为,同样有不同的观点.但笔者从以下三个方面对“私藏”阐述了看法.
(一)违反文理解释
《解释》对私藏的规定可以归纳为：对持有的资格消失后,拒绝交还的行为.那么对私藏的行为可以从两点进行分析：主体和行为.主体上,私自藏匿表示行为人在行为之前是具有公权力的,即具有持有的权力的公务人员等；行为上,行为人知道自己的私藏的行为会产生危害社会的结果,但是希望或者放任这种结果的产生,即直接故意或者间接故意,但是《解释》的规定,是行为人拒不交出的行为,也就是行为人是直接故意地非法私藏,但是却还希望这种危害的私藏的行为的发生,那么就将间接故意排除在外.也就是行为人在不具有持有的条件后,没有及时地交出,与此同时行为人主观上是放任私藏的行为,即放任私藏的可能危害社会的行为,但是之后没有拒不交回的,造成应当是非法持有还是非法私藏的界限不明确,也造成这种私藏的解释显然是缩小了本罪的主观罪过形式,违反“按照字面通常含义解释刑法条文”文理解释的要求.
(二)违反体系解释
私藏行为作为持有行为的特殊表现形式,即私藏是之前具有持有的公权力消灭后,应当认定主体和非法持有的行为人是同一类主体.因而两种主体的主观和客观应当是具有共性的,也就是行为人希望或者放任自己的私藏、的行为处于非法的状态,且笔者认为是与非法持有的客观状态是一样的,都是处于没有交还或者拒绝交还的主观控制的形式.因此,《解释》规定的私藏实际上是违背了二者性质上的一致性,有违体系解释的要求.
(三)条文之间相互矛盾
在《管理法》第26条“配备公务用或者配置民用的人员不再符合持条件时,应当上缴和持,也就是不再具有持条件的行为人拒绝上缴的应当认定为非法持有.非法私藏是主体依法配备、配置、的人员,那么两者应当是相同的主体；此外还有第27条：“不符合国家技术标准、不能安全使用的,应当报废.配备、持有的单位和个人应当将报废的连同持上缴核发持的机关；未及时上缴的,由机关收缴.”也就是如第26条如果行为人拒不交出、的,也应视为非法持有.这两条规定的主体和主观方面和非法私藏的主体可以认为是同一主体并且希望或者放任的非法状态,客观表现和客体都是行为人的拒绝交出和潜在地危害社会公共安全,由此在司法实践中依法配备、配置、的人员,在配备、配置、的条件消除后,违反管理法律、法规的规定,许多还是按“非法持有”处理,而非“私藏”.这造成条文之间相互矛盾的出现.
三、持有和私藏应是种属关系
根据英美法系认为持有是一种状态,即行为人对禁止物的持有是在特定的范围内的控制、支配所处的状态.大陆法系德意日刑法对持有的认定是携带、占有、保管或者存放的作为.
但无论是状态还是作为,两大法系对持有的范围都包括外在的持有,以及藏匿的行为.如美国的控制领域内,也就是包含私藏的行为,即使英国和加拿大刑法中没有包含私藏的行为,但是两者均规定了具体的公共场所.再如德国刑法典的不得占有、携带或保管,保管一词即包含私藏的含义,如意大利刑事法典中其居住地存放武器或者的,同样包含了私藏的含义.相反,我国《解释》对持有的认定只是擅自持有、的行为,并没有规定相应的持有所具有的特定的行为、场所,给予司法实践中较为宽泛的司法裁量权.
根据持有和私藏的外延,按照体系解释,持有本身就具有对特定物的控制和支配的状态,其表现形式就应当包括：拥有、占有、携带等行为,而私藏同样具有对特定物的控制的行为,私自藏匿的行为本身就是对特定物控制的外在的表现形式.从其外延说,私藏只是持有的一种表现形式.
根据《解释》中对主体的规定：持有的主体是不符合配备、配置、条件的人员；私藏的主体是依法配备、配置、的人员,在配备、配置、的条件消除后,依旧私藏、的人员.所以,持有的主体不仅包括非法持有的一般人员,还包括非法私藏的特殊主体.
综合以上分析,持有和私藏的关系两者不应当是并列关系,而是种属关系.
四、、的认定标准与刑事司法解释
2017年全国政协委员侯欣一带来了《关于提高认定标准的建议》的提案,他说：“对实行严格管控原本无错,但的认定标准必须合理.”2001年最高人民法院出台的《关于审理非法制造、买卖、运输、、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及自2010年修改颁布的《机关涉案性能鉴定工作规定》（以下简称《规定》）对认定的标准从16J/cm2严格限制在1.8J/cm2,正因为此规定致使2011——2015年间,在这四年间破获涉案件9 000余起,抓获犯罪嫌疑人8万余人.检索判决数据库2014年至2016年,法院根据2001年司法解释援引行政法规判决案件,涉案件连续三年近8 000件,其中绝大多数为案.审判案件如此之多,不难发现是因为的认定标准和审判能否根据司法解释直接援引行政规章.以下笔者将从这两方面进行分析
(一)认定标准与刑法适用不相符
张明楷教授提倡：“心中应当永远充满正义,目光不断往返于刑法规范与生活事实之间.”①
2001年将分为制式和非制式,按照规定非制式的认定是达到1.8J/cm2.2007年的《致伤力的法庭科学判据》,在1.8J/cm2的所发射弹丸的口能够导致眼睛的损伤,因此在2010年修改规定为1.8J/cm2,但是《非制式杀伤力标准的实验研究》,实验的结论是弹丸穿透皮肤最小值为16J/cm2,也就是2001年的规定.②如果坚持1.8J/cm2,那么装修打钉、水甚至弹弓等都应当认定为具有的杀伤力.美国对的认定是78.6J/cm2,法国为39.3J/cm2,甚至中国香港和中国澳门还是7J/cm2,最高法对持有私藏的司法解释,认定,形成非法持有的法律依据,对此司法实践中按其标准导致天津赵春华案、辽宁刘大蔚案、网购火柴案等等大量涉案件的发生.在2016年福建省高检基层工作处处长黄予、浙江省高院法官虞伟华都曾撰文反对等案件入刑,在2016年随着、玩具案件大量呈现在群众面前,对标准认定反对的态度高涨,随后刘大蔚案历经一年多申诉获再审决定；天津大妈案,二审时被改判缓刑,事实上各地检察院逐渐做出不起诉的决定,表明法检对鉴定和入刑持谨慎甚至反对的态度.因此笔者认为6年来标准的制定是脱离实际的,脱离常识.
刑法第61条：对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处.对于犯罪情节,群众对的认定基本上是模模糊糊,难以认为是法律禁止的,因此行为人主观上并没有意识到是.对于社会危害程度,犯罪的必须具有法益的侵害的发生,行为人持有玩具等一般来说不具有法益侵害的可能性,即使存在潜在较为轻微的社会危害性,不仅行为人主观不知,普通群众等也认为只是一般玩具、,可以认为是不存在社会危害性,客观就不存在违法性,不具有应受刑罚处罚性.但在司法实践中,却有大量涉受到3到7年刑罚处罚.刑法第3条：刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应.据上,笔者认为司法机关的行为违反刑法的罪责刑相适应原则.
究其原因,在司法实践中,大量案例的出现,笔者认为是司法机关在审理案件时,根据刑法和司法解释,直接援引对鉴定标准的行政规章.
（二）刑事司法解释不得直接援引行政规章
刑事审判中可以直接适用司法解释,但是适用司法解释时能否直接援引行政规章.司法实践中,根据最高人民法院《解释》对的标准直接适用的《规定》,该《规定》从客观上说是鉴定标准的红头文件.刑法第5条,罪刑法定原则：“法无明文规定不为罪”.只有立法机关颁布的法律才可以认定犯罪与刑罚,其他任何行政机关制定的文件,规章均不得规定犯罪与刑罚.并且在2015年3月15日修改的《立法法》第8条下列事项只能制定法律：犯罪与刑罚只能通过制定法律来规定.而在大量的司法实践中,刑法虽然规定了非法持有私藏罪,但是很遗憾,实体法中并没有规定非法持有的标准,同时司法解释中也没有对加以规定,而机关做出行政规章中规定认定标准,在刑事司法中直接援引适用司法程序.其行为按照《立法法》、《刑法》规定本身就是下位法违反上位法,笔者认为该援引就是违法的行为.
据以上分析,非法持有、私藏、罪不仅存在着立法模糊的问题,在司法实践中还存在标准与刑法适用不相适用,司法解释直接援引行政规章的问题.像天津赵春华、刘大蔚、于萌等可以说是立法司法发展完善中的牺牲品.2017年之后据悉,2017年最高人民法院联合最高人民检察院和将会出台对标准的重新分级划定或者将会出台对非法持有、私藏、罪的司法解释以适用司法实践.
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