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关于制度在职开题报告范文 和强制调解制度的理论证成与制度实现相关论文范文数据库

版权:原创标记原创 主题:制度范文 类别:硕士论文 2024-02-21

《强制调解制度的理论证成与制度实现》

该文是制度类有关在职开题报告范文和调解制度和强制和理论类论文范文数据库。

摘 要:强制调解作为民事调解的特殊形式,与强迫调解、先行调解及调解前置具有本质的区别,其要求特定类型的案件必须先进行调解,在调解宣告失败后,才能进入诉讼审判程序.当前,强制调解在域外很多国家和地区的立法中得到规制,虽然表现形态各异,但却呈现强制性、法定性、前置性及效力性等通识特质.实践中,强制调解通过案件分流、权利移转及斡旋调停三重维度对其存在的本土基础作出佐证.在多元化纠纷解决机制改革的背景下,可从运行机制、管理机制及保障机制等方面对强制调解制度进行合理且具体的程序设计.

关键词:强制调解;强迫调解;先行调解;调解前置

中图分类号:D92514文献标志码:A文章编号:1002-7408(2018)11-0082-07

基金项目:重庆市社会科学规划一般项目“CIETAC内部非合意性法律问题研究”(2016YBFX095);国家社科基金青年项目“自贸区纠纷解决机制创新与临时仲裁的制度构建研究”(18CFX083)的阶段性成果.

作者简介:李昌超(1985-),男,河南新乡人,西南政法大学人民法庭研究中心研究员,法学博士,研究方向:民事诉讼法学;詹亮(1985-),女,湖南常德人,重庆市梁平区人民法院法官,贵州大学司法研究中心研究员,研究方向:民事诉讼法学.

“合意方能调解”是我们长期以来所抱守的既定思维,而强制调解则是与之相对应的调解模式.2012年修订的《民事诉讼法》所新增的先行调解制度,在突破既定思维束缚上迈出重要一步,但就该制度之功用而言,远无法解决诉讼爆炸与司法资源紧缺之间的紧张关系.故而,建立符合世界范围内重视案件分流和程序多元的司法改革趋势的统一规范的强制调解制度,成为满足司法实践现实需要、提升我国民事诉讼制度现代化的重要选择.

一、有关“强制调解”的意涵厘定:基于三组概念的对比分析

伴随世界性ADR浪潮的发展,越来越多的国家要求在特定类型纠纷进入诉讼程序之前,必须先经过调解程序解决[1],这种法定前置式调解被称为“强制调解”[2].如此,单从语义层面上来讲,“强制调解”即已呈现出与强迫调解、先行调解及调解前置相区别的明显特质.

(一)强制调解≠强迫调解

在我国以往的民事纠纷解决领域,强制调解通常被理解为违背当事人意愿,强迫当事人达成调解协议的做法(诸如以判压调、以劝压调、以拖压调、以诱压调等),因此强制调解常常被称为“强迫调解”.然则,强制调解与强迫调解不仅在语义上呈现不同意涵,其在强制对象和强制性质上也明显不同:一则,语义理解差异.强制调解与强迫调解虽均借“强制力”而行为,但强制调解中的“强制力”呈现客观性,其系法律规定的强制;而强迫调解中的“强制力”则带有明显的主观随意性,其系团体或个体意志的强加.二则,强制对象的差异.强制调解主要表现为“形式强制”,其指向的对象仅限于调解程序的启动;而强迫调解则呈现“实质强制”,其指向的对象并不限于调解的启动,亦及于调解过程的进行与调解结果的达成.三则,强制性质的差异.强制调解具有分流案件和化解纠纷之程序功能,符合法律规定的精神及实践探索的趋向,系合法且合理的强制;而强迫调解则系调解主体借非法且隐蔽的手段迫使当事人违背真实意愿而达成调解协议,其性质上是违法调解,“不仅违背调解的自愿原则,侵犯了公民权利,也无益于纠纷的公平解决”[3].

(二)强制调解≠先行调解

“先行调解”作为法律术语最早出现在2003年最高法院颁布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《简易程序规定》)第14条的规定之中,即“下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解……”2012年新修订《民事诉讼法》颁布实施后,“先行调解”作为一项制度正式得到法律确认,即“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外”.然则,实践以观,《简易程序规定》中的“先行调解”与新《民事诉讼法》中的“先行调解”与强制调解在调解性质、适用阶段及适用范围等方面都存在不同程度的差异:一则,调解性质不同.《简易程序规定》中的“先行调解”因“应当”之条件限定而被赋予启动的强制性,其性质与强制调解的相统一,即该“先行调解”属于强制调解;新《民事诉讼法》中的“先行调解”“并不具有启动上的强制性,而是赋予当事人程序异议权,只要当事人加以拒绝,先行调解便不能启动”,所以该“先行调解”并非强制调解,而依然属于自愿调解.二则,适用阶段不同.新《民事诉讼法》中的“先行调解”时间节点限定在“起诉到法院”,其启动时依然处于诉讼程序之外,属于立案前或诉前的“先行调解”,以此为基准则具有强制调解的适用阶段属性;《简易程序规定》中的“先行调解”的时间节点则限定在“开庭审理时”,其启动时已经立案并进入诉讼程序,属于典型的诉讼中的“先行调解”.三则,适用范围不同.新《民事诉讼法》中的“先行调解”并未对适用案件范围作出明确,而系以“适宜调解的,先行调解”的模糊规定,“把何种纠纷适合‘先行调解’的判断权交给了法院”[4];《简易程序规定》中的“先行调解”不仅从正面明确了应当适用的六种案件类型,而且从反面对不能调解或者显然没有调解必要的案件予以排除,但其毕竟“仅在简易程序中适用,也就是案件必须符合以简易程序进行审理的案件”[5],与强制调解的适用案件范围相比,明显较窄.

(三)强制调解≠调解前置

调解前置与强制调解均具备前置性的特质,此即导致实践中对两者理解和适用的混同,诸如有人认为“调解前置即等同于强制调解”[6].但是,相比较强制调解对法定强制程序规制的过分倚靠,调解前置旨在表明民事调解在时间上的先行性,不经调解不得启动后续纠纷解决活动的一种状态,其并不区分“因何种形式”而启动,既可因法律的强制规定,亦可因当事人的合意.实际上,调解前置并不是一个专门的法律概念,虽然最高法院在2016年发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中,提出探索建立调解前置程序,并将其适用阶段界定为“登记立案前”,但此处的“调解前置”并不能作宽泛意义上的理解和适用,其必须“以征求当事人意愿为基础”,在本质上属于发生在诉讼程序之前的“先行调解”.综合以观,“强制调解显然不同于调解前置,它只是引发调解前置的原因之一,属于其中的法定调解前置,除此之外,当事人之间的合意也可以导致调解前置的产生,而这种约定的调解前置仍然属于自愿调解的范畴”[7].

二、有关“强制调解”的生成分析:基于三重维度的必要证成

一项司法制度不是天然生成的,其揭示着包含政治、社会、法治、法院等要素交替影响的发生学原理.只有在案件分流、权利移转及斡旋调停的过程中,方能把握强制调解制度生成的必要维度.

(一)替代审判程序:通过案件分流缓解办案

在诉讼爆炸及司法资源短缺的社会背景下,“案件分流和程序多元是本世纪以来司法改革的总体趋势”[8].而就纠纷解决功能而言,调解之于诉讼、仲裁等具备明显的优越性,尤其是强制调解制度能够通过双重方式推进案件分流,以实现对有限司法资源的最优利用:一则,对案件进行形式分流.强制调解要求特定类型案件必须先经过调解程序,并取得调解失败证明,才能进入诉讼程序.也就是说,不管强制调解能否取得化解纠纷的实际效果,该程序都已形成对当事人起诉权利的“暂时阻隔”,从而拖延了案件进入诉讼程序的时间.二则,对案件进行实质分流.强制调解的适用范围基本界定为“能够调解或者具有调解可能的案件”,此即决定进入强制调解程序的大部分案件都能通过斡旋协调等过程在案件进入诉讼程序前得以化解,同时虽然调解程序因强制而启动,但调解的进行及调解协议的达成确系当事人合意的结果,此即降低了案件的上诉率、申诉率和强制执行率等[9].以北京法院为例,2016年上半年,北京西城、丰台、顺义、昌平及房山等五区试点法院导出案件10588件,立案前调解成功4129件,占全市立案阶段调解成功案件数的717%,自动履行率5027%[10].综合以观,强制调解的确起到了对案件进行分流和过滤的功效,正如德国实践所昭示的,“即便调解宣告失败,原告往往不会立即起诉,最终只有50%的纠纷进入审判”[11].

(二)规避裁判风险:通过权力移转分化审判责任

以调解规避裁判难题是国内外都惯用的权宜之计.强制调解作为重要的调解呈现形式,其对审判责任的分化移转主要体现在以下三个方面:一则,强制调解通过对案件类型的限制规避疑难复杂纠纷.强制调解虽然并非对所有案件适用,但办案法官至少能够在限定范围之内规避棘手的案件纠纷进入诉讼程序,诸如“涉及群体利益案件,如共同诉讼、集团诉讼案件;难以形成证据优势的案件;适用法律方面困难的案件;敏感性强、社会关注程度大的案件;申诉复查案件和再审案件等”[12].二则,强制调解通过当事人合意决策规避审判权强制干预.强制调解仅限于对当事人参加调解的强制,其并不涉及调解过程的进行及调解结果的生成,易言之,相对于判决结果对法律强制规则的绝对依赖,调解协议则系当事人自治协商与自主决策的结果,如此,即便调解结果中存在不合理的利益损耗或者实体权利处分,只要不违反法律的强制性规定,协议各方即需因“对可以接受的结果的自认”而承担所有可能的不利后果.三则,强制调解引入社会力量的实现形式主要包括附设调解或者委托调解,而不管在哪种形式下,社会力量均系纠纷解决的参与者、主导者甚或决策者,法院在调解程序中仅进行“合理引导、适度指导、必要监督和充分保障”[13].易言之,将社会力量引入强制调解程序后,其即替代法院成为斡旋和调停的主体,而伴随矛盾纠纷解决主体的转变,原本积聚在法院内部的激烈矛盾亦随之转移.当然,虽然法院对强制调解过程不再起主导作用,但其依然应对强制调解结果承担主体责任.

(三)实质化解纠纷:通过斡旋合意维持利益衡平

相对于“非此即彼”的诉讼程序,调解程序并非单纯追求纠纷的平息,其目的在于使纠纷得以真正彻底的解决.强制调解包含着调解的共性——“法融柔情,律以正理”,既能展示法律的温和,又未完全远离法律的权威[14]:一则,强制调解为当事人解纷提供新途径.强制调解虽然科以当事人进行调解的义务,但实际上则是赋予当事人在诉讼程序解纷途径之外新的选择形式,当事人在调解组织和人员的斡旋下,进行协调沟通和利益处分,并寻求双方均予以认可的“平衡点”.实践以观,尽管一些当事人系被动参与到调解程序当中,但在斡旋和调停之下,却都能取得理想的解纷效果,有时最不愿意参与调解的当事人反而比那些更愿意参与调解的当事人对调解程序和结果表现出更大的满意度.二则,强制调解降低对案件事实进行厘定的标准.与诉讼中案件事实对裁判结果的决定性作用完全不同,在调解程序中纠纷涉及的事实仅被视为优化调解工作的参考依据[15].易言之,为降低对抗而为解纷提供条件,强制调解呈现“忽视事实准确性”的特质,其对事实真相和证据材料的要求相对较低,无须达至确实、充分的程度,只要案件当事人经由斡旋和调停程序能够达成解纷的合意,且该调解协议不违反法律强制性规定和公序良俗,不侵害社会公共利益及他人合法权益,即从法律层面予以确认.

三、有关“强制调解”的域外考察:基于四种特质的通识借鉴

当代全球调解的发展呈现出强制性调解发展的趋势,很多国家都在立法中对强制调解作出规定,且致力于推动强制调解在更加广泛的纠纷领域内使用.虽然各个国家和地区之间的强制调解形态各异,但整体以观,依然存在可予以借鉴的通识特质.

(一)强制性特质:启动与适用的双重制控

“强制性”作为强制调解最突出的特质,亦是各域外国家之于强制调解制度最广泛的认同,其主要在以下两个层面予以呈现:一则,调解启动的强制.调解程序在通常意义上的理解应当以当事人合意为启动基础,但强制调解的启动对当事人的程序选择权予以否定,其要求只要符合法律规定的适用案件类型,案件当事人则应无条件参与案件调解.当然,“强制调解的启动虽是强制性的,但从持续参与这一程序直至达成和解协议的过程,却应出于当事人的自愿.”[16]二则,调解适用的强制.为抑制或者克减当事人被动调解或者缺席调解的风险,域外适用强制调解的国家或地区往往在立法中对违背强制调解义务的组织或个人明确规定相应的制裁措施,诸如“直接给予程序上的制裁,比如英国作出的费用制裁令、日本处以5万日元的罚款等;依据诉讼结果作出处罚,比如在美国拒绝调解的当事人一方在案件审理后没有得到比调解更有利的结果即要承担拒绝调解后双方所产生的费用”[17].

(二)法定性特质:适用案件类型的特定限制

强制调解的“法定性”亦可被理解为“有限性”,即指强制调解并非在所有民事纠纷解决中都适用,仅限于法律规定的少数特殊情形,属于自愿调解的例外和补充.域外适用强制调解的国家和地区的法律“或者对适用强制调解的案件类型(范围)和条件有明确规定,或者授权法官有权决定强制调解”[18].前者如《德国民事诉讼法施行法》第15a条规定“低于1500马克的财产争议、邻地争议(涉及经营活动的除外)及没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害等,必须先经过调解才能被受理”[19];后者如澳大利亚《联邦法院法案》第53a规定“法院具有在诉讼任何阶段命令调解的权力,即使在双方当事人异议的情况下法官依然可以启动调解程序”[20].与此同时,其亦通过“例外规定”形式对不适用强制调解的案件予以排除,如德国即是“将变更之诉、对抵押的附加请求之诉、涉外之诉、反诉、有期限之诉、家庭事务之诉、再审之诉以及对证书和汇票程序排除在强制调解之外”[21].

(三)前置性特质:进入诉讼程序的必经程序

“前置性”系基于启动时机对强制调解的特质界定,其要求法定范围内的民事纠纷案件在进入诉讼程序之前必须先经过调解的前置程序,未能达成调解协议的才能向法院提请诉讼或者由法院径直对案件继续审理.如此,强制调解即具有法定程序的意义,大致相当于一个审级,调解与诉讼分立,同时有明确的衔接关系.实践以观,域外适用强制调解的国家和地区均将“是否进行调解”作为审判诉讼程序启动的必备要件,如《日本家事审判法》中确立的“调停前置主义”,即“在诉讼系属前必须向家庭法院申请调停,如果未经调停而直接起诉的,视为申请调停”[22].与其相似,我国台湾地区新“民事诉讼法”亦对强制调解的“前置性”作出强调,即“除第406条第一项各款所定情形之一者外,第403条规定的11类事件,须于起诉前,先经法院调解”.

(四)效力性特质:与判决等同的强制执行力

强制调解的“效力性”系整个制度或者程序功能能否发挥及发挥到何种程度的最终保障.尽管域外适用强制调解的国家和地区对调解的性质作出不同界定,或者非诉讼调解,或者诉讼调解,但其对经由调停程序而达成调解协议的效力认定却呈现高度一致,即均赋予调解协议与判决等同的强制执行效力.诸如《德国民事诉讼法》第794条规定,权利人可以依据调解达成的协议申请强制执行;日本《家事审判法》第21条规定,在当事人之间达成调解协议,并记录在笔录时,即为达成调停,其记载的笔录具有与确定判决同等效力;我国台湾地区新“民事诉讼法”第380条和第416条规定,调解成立者,与诉讼上和解有同一之效力,和解成立者,与确定判决有同一之效力.

四、有关“强制调解”的制度建构:基于三项机制的程序设计

强制调解程序的设定虽然对当事人程序选择权造成短暂的阻隔,但此项程序通过替代审判程序、规避裁判风险、实质化解纠纷等三重维度及域外适用强制调解的国家和地区可予以借鉴的通识特质,为其合理化存续提供了最强佐证.易言之,强制调解程序已然具备了必定存在的本土和域外基础,在多元化纠纷解决机制改革的背景下,对其操作规程进行合理且具体的设计应系理性之选.

(一)运行机制

1.程序启动:法院依职权强制进行.普通民事调解程序的启动应当遵循当事人自愿原则,这被认为是诉讼调解的基石[23].然则,强制调解因其制度设计的特定价值,其程序启动应当突出“职权强制”,即对特定类型案件,在进入诉讼程序前当事人必须向法院申请调解,如果未经调解而直接提请诉讼的,由法院径直作出申请调解的认定而强制启动调解程序.当然,法院依职权启动强制调解程序并不排斥当事人主动申请进行调解的意愿.

2.进行方式:调解进行非公开化.实践中,当事人宁可进行激烈的诉讼对抗也不愿主动申请调解,因为接受调解往往被视为一种示弱的表现,然则,即便当事人抱持排斥心态,但其一旦进入强制调解程序,为解纷之需要其亦可能成为调解的积极参加者,借以降低诉求期待或者让渡既定利益等方式寻求双方可能接受的结果,如此,单从消除当事人“心理担忧”以确保调解适用的层面即要求强制调解不应公开进行.此外,强制调解过程中可能涉及系列私隐性信息,尤其是类似家事纠纷等案件中,诸多信息资料均系当事人不愿被外界获知、披露及传播的,若强制调解公开进行不仅直接对当事人的合法权益造成侵害,亦可能对社会秩序和善良风俗等社会公益形成潜在冲击.

3.效力界定:等同裁判的强制效力.为确保强制调解的程序价值得以实质发挥,经由双方当事人斡旋和调停而达成的调解协议不应局限于“普通民事合同”的效力界定,其应当被赋予与判决相等同的强制执行效力.易言之,强制调解程序中所生成的调解协议的效力不需再通过“立案后以调解书结案或者通过司法确认程序”等形式加以认定,其同生效裁判一样可以直接作为强制执行的依据.同时,为避免当事人之于调解协议效力的自治决策权遭遇完全替代,“应当赋予当事人必要的异议期,异议期间当事人可以考虑是否接受该裁决,在法定期间内(一般为10日),当事人如果不提出异议,调解协议即自动生效,调解的结果具有强制执行力.”[24]

(二)管理机制

1.案件范围的合理限定.对于强制调解应在何种纠纷范围内适用,“有些国家和地区要求所有民事案件都经过调解方可起诉;有些则仅在有限类型中适用.”[25]考虑到我国的司法状况及强制调解制度的发展程度,应当通过立法技术对其适用的案件范围作出明确且具体的限定,待条件成熟后再予以扩展:其一,“正面列举”.争议标的额较小的纠纷(一般控制在1万元以内)、用调解解决效果更佳的纠纷(诸如宅基地和相邻关系纠纷、婚姻家庭纠纷、劳务合同纠纷、合伙协议纠纷、房屋租赁纠纷、保管纠纷、涉及共有物的适用和分割的纠纷等)及专业性较强因而不宜由法院直接审判的纠纷(诸如交通事故纠纷、医疗事故纠纷、社会保险纠纷等)等均应适用强制调解程序[26].其二,“例外排除”.适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件及其他当事人不能自由处分的案件不能适用强制调解.

2.实施主体的专业定位.实践中,对调解人的选用标准并不统一,且整体门槛较低、专业化程度不高,诸如法官、法官助理或书记员等法院内部人员、法院附设的人民调解组织及接受法院委托的社会第三方均可成为调解的实施主体.美国波斯纳曾言:“用全部时间从事同样工作的人们总比将其时间分开以从事不相关的工作的人们更容易将工作做好.”[27]因此,为确保强制调解的质量和效果,即应按照专业化的要求确定调解的实施主体:其一,强制调解应当由作为第三方的社会组织和人员实施,诸如法官及法官助理等法院内部人员不再直接参与案件调解过程.其二,强制调解的实施主体应当系经由法院选用程序确认的第三方人员,非经法院选用的社会组织和人员不能接受委托进行调解.其三,强制调解的实施主体进行调解应当专职且全程进行,不能再通过转委托形式移转调解职责[28].最后,强制调解的实施主体可以单独进行调解,或者以组成3人及以上调解委员会的形式进行调解.

3.调解期间的适当把握.强制调解程序虽然为当事人增设了一种解纷的新途径,但不可否认其对当事人的诉权实现确实形成了实质限制.如此,为确保当事人之于特定纠纷中实体利益和程序利益的均衡,须对强制调解期间作出适当把握:其一,“必要期间”.调解程序进行并非限于单纯的斡旋和调停过程,其亦包括因调解需要而进行的必要性调查,同时调解工作因过分依靠当事人主观意志而呈现较强的反复性,综合考量并以德法对调解期间的规定为参照,强制调解的期限应当限定为60日.其二,“增加期间”.通常情况下,强制调解必要期间届满而没有达成调解协议的,即应宣告调解失败并发送调解失败证明,当事人据此可进入诉讼审判程序.在诸如因正当理由而导致调解进程推延或者虽然必要期间届满但案件依然具有调解的较大可能性等特殊情形下,可以允许调解主体向法院提出延期申请并说明理由,但为避免因调解时限过长而拖延诉讼,延长后调解的总期间不能超过3个月.

(三)保障机制

1.制裁措施的保障:程序与实体上的双重制约.强制调解中的强制应与一裁措施相对应,否则就不成其为强制.易言之,强制调解过程中,当事人无正当理由违背强制调解义务的,应当给予相应的惩罚:其一,“程序性制裁”.当事人无故缺席调解或者对调解敷衍应付的,调解实施主体应当报请办案法官作出处以一定数额罚款的决定,罚款的数额根据具体情节在1000至5000元之间予以确定.其二,“实体性制裁”.当事人因拒绝调解方案而导致纠纷转入诉讼审判程序的,办案法官应当对经由调解与判决程序而生成的结果进行比对,若调解结果呈现更优时,则作出由拒绝调解方案的当事人承担对方因参与诉讼所产生的全部费用的决定.

2.激励措施的保障:受理费用减免的杠杆效应.当前,我国虽对以调解方式结案的案件受理费实行减半收取,但该案件受理费的缴纳标准系按争议标的额的一定比例计算,与以判决方式结案的案件受理费的征收标准并无区别.因此,为激励当事人适用强制调解程序解决纠纷,应当对调解费的征收标准作出调整:其一,“固定数额征收”.对于争议标的额较小的纠纷,或者用调解解决效果更佳的纠纷,可以参照并略高于日本500日元(折合人民币40元)的标准[29],当事人应当一次性全额缴纳60元的调解费用.其二,“降低比例征收”.对于专业性较强而不宜由法院直接审判的纠纷,虽然因其疑难和复杂特质而导致调解成功的可能性相对较低,但经过诉讼程序启动前的调解能够克减乃至消除当事人之间的对抗而理性维权.如此,即可在现有激励措施之基础上,降低强制调解费用,以不高于三分之一的比例征收.当然,若经由强制调解而最终未能达成调解协议的,当事人为进行斡旋和调停而缴纳的费用均可在进入审判程序后在诉讼费用中予以折扣.

3.救济措施的保障:调解程序与诉讼程序有效对接.强制调解的程序设置会导致当事人裁判请求权实现的延迟,如此,一旦当事人未能就调解协议达成一致,纠纷案件就应当及时进入诉讼审判程序处理.其一,起诉时间.为避免可能因诉讼时效届满而导致当事人丧失诉权,在调解失败后,当事人申请调解或者法院作出视为申请调解认定的时间应作为起诉的时间.其二,诉讼节点.强制调解程序对涉案的事实和证据均进行了搜集和核实,在调解失败后,案件审理可不再进行举证质证而直接进行辩论.其三,审理期限.案件纠纷因调解失败而进入诉讼程序,应当严格按照审理期限的规定进行处理,但调解期间应当在案件审理期限内予以扣除.当然,如果当事人的起诉不符合立案条件,则应根据法律规定裁定驳回起诉.

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【责任编辑:张亚茹】

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