原创《外资并购中国家安全审查因素的法律问题》
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摘 要：目前在我国外资并购国家安全审查制度中一个主要的问题是审查范围法律法规并没有明确的规定,即审查因素的内涵与外延随着社会经济的发展也在不断地扩展,但同时也带来了一系列的问题,如政治性因素影响过大等.本文在研究代表性案例的同时分析美国、澳大利亚的做法,并提出了对我国外资并购国家安全审查因素的几点分析建议.
关键词：外资并购 审查因素 法律分析
外资并购的审查因素错综复杂,不同的政治经济环境下并不以威胁国家安全为最主要的要件,在特殊时期甚至可以说国家安全因素在审查过程中只占很小的比重.外资并购首先是一种经济活动,一个国家或者地区的经济情况瞬息万变,因此对于经济的审查适用一套不变的标准并不妥当,如果用法律条文将外资并购的国家安全审查规定的过于具体和严格,使得操作起来不具有变通性,可能并不适合.另外,经济安全是国家、民族最基本的生存安全,外资并购的国家安全审查被审查的主体是外国投资者,在我国不同的经济状况下对外资的要求并不一样.下面通过介绍美国一则外资并购国家安全审查案例来进行具体的说明.
一、罗尔斯公司收购案基本案情简介1
2012年9月28日,美国总统奥巴马以“威胁美国国家安全”为由,否决了罗尔斯公司收购美国TEＲNA能源有限公司控制的四个风力发电项目.这是近22年以来第一起被美国总统否决的外资并购案.2012年3月,罗尔斯公司与美国TEＲNA能源控股公司达成资产转让协议,收购TEＲNA手中的Butter Creek风力发电场项目.并计划使用三一集团生产的风机.收购协议签署后不久,美国海军即对交易涉及的Lower Ｒidge风力发电场所处的位置表示了关切,因为该风力发电厂位于美国海军一个飞行训练基地的限制空域内,该空域主要用于海军轰炸、电子战训练及无人机开发等.
在风力发电厂的建设过程中,美国外国投资委员会(英文简称CFIUS)于2012年6月通知罗尔斯公司,要求罗尔斯公司就并购交易提请国家安全申请.7月25日,CFIUS发布命令,认定罗尔斯公司收购交易属于国家安全审查涵盖的交易,且该收购交易威胁美国国家安全,并做出了罗尔斯公司停止修建该项目,立即移除所有设备,除经CFIUS允许的美国人外,禁止任何人进入项目区移走设备等一系列要求.
二、罗尔斯收购案被否决的原因深度剖析
1.国家安全因素
对国家安全造成威胁是罗尔斯公司收购交易被否决最直接的原因.奥巴马总统的行政命令认定,有可信的证据表明罗尔斯公司的收购威胁了美国国家安全.该行政命令中所指的可信证据,指的是罗尔斯公司所收购的四座风力发电场在地理位置上接近美国海军训练场所.同时,风力发电场均使用了由三一重工制造的风电设备和设施.且不论企业的主观意图和目的,该种类型的收购交易在客观上确实会对美国的国家安全造成潜在的威胁,也很可能构成美国《国防生产法》第721节的修正案中“外国人的商业行为对美国应对国家安全能力的影响”的情形.2
作为美国在全球范围内重要的竞争对手之一,中国的崛起受到广泛关注的同时,也受到诸多的限制.中美在战略、政治和军事利益关系等方面,存在着既合作又竞争的关系.这种关系无疑会增加美国国会和政府的猜疑,使得中国企业在美国收购受到和其他国家投资者不同的待遇.三一集团的主要控制人是党员,曾担任多届党代表和全国人大代表,多次受到党和政府的荣誉表彰.这样的政治关联,也可能是美国当局审查罗尔斯公司收购交易的诸多考虑因素之一.
2.美国经济状况
外商投资对一国经济增长的重要性不言而喻,对外资的监管力度也随着经济形势的变化而变化.尽管国家安全因素不可忽视,但选择审查的时间和当时的经济政治形势密切相关.
2008 年的金融危机使美国经济陷入低迷,为了实现经济复苏和就业增长,美国政府不断出台宽松的货币政策和积极的财政政策.持续的量化宽松政策不断向市场注入流动性,降低市场利率刺激国内投资的需求.同时美国对来自中国等新兴市场的产品展开更严格的反补贴税等的检查;并鼓励企业新建厂房、培训员工,从控制进口和支持企业建设等方面帮助制造业振兴.政府还缩小了外资并购的审查范围,只对产生国家安全威胁可能性较大的交易进行严格的审查.
3.美国国内的政治环境
罗尔斯公司收购交易适逢美国2012大选前夕,美国国内的政治错综复杂.党候选人奥巴马和共和党候选人罗姆尼频繁打出“中国牌”.罗姆尼党派攻击奥巴马政府对中国过于软弱.在这种政治压力下,奥巴马也需要表明其对中国相关问题的强硬立场.对罗尔斯公司收购案从严审查,有助于宣示其有关立场.
美国当局在做出关于外资并购国家安全审查决定时,除了单纯的国家安全因素外,还考虑外资并购审查个案和总体趋势对整体经济和投资发展的影响.因此,收购个案国家安全审查的结果,既取决于收购个案的具体情况,还很大程度上取决于特定时期的美国经济状况、对外资需求程度、美国国内政治环境等宏观因素,以及特定事件等微观因素的共同影响.
三、我国外资并购国家安全审查审查标准立法现状
20世纪90年代至21世纪初,中国主要依据《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》《关于外国投资者并购境内企业的规定》等规范性文件规范引进外资过程中的国家安全保护问题,限制或禁止外资进入涉及国家安全的战略性或者敏感性行业.2007年颁布的《反垄断法》第一次以法律的形式规定外资并购应当接受国家安全审查,并将外资并购领域的安全审查范围从经济安全扩大到了国家安全.
此后,国务院于2011年2月发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（简称《安全审查通知》）,明确了外国投资者并购境内企业安全审查的制度框架.同年8月,商务部出台了配套的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》.至此,中国有关外资并购的国家安全审查制度框架基本形成.
根据《安全审查通知》第2条的规定,并购安全审查主要关注如下四个方面的因素.并购交易对国防安全,包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响等.
四、国家安全审查的审查因素的考虑因素
1.对“国家安全”概念作模糊化的界定
在外资并购国家安全审查制度中,“国家安全”利益的内涵不仅决定着国家安全审查制度的范围,更作为审查标准的一部分,为国家安全审查提供了一种宏观的、抽象的参考标准.考察美国对于审查范围的规定,我们可以发现,尽管美国就国家安全审查颁布了一系列的法律,但没有一部法律对“国家安全”做出具体解释,,而是列举了判断外资并购交易是否对国家安全构成威胁时应当考虑的因素.其目的是保证国家安全审查制度的灵活性.
我认为这种模糊处理审查范围的做法也值得为我国借鉴,“国家安全”作为并购安全审查制度的核心概念并未在立法中得到明确的界定,使得审查范围具有模糊性.这一方面是由于对国家安全这一宽泛而又敏感的用语进行明文界定存在技术难题,另一方面更是由于国家安全的性质使然.国家安全问题可能会在很多意想不到的情景中发生,进行明确界定有悖于维护国家安全之目的的实现.而对国家安全维持一定的模糊,可以赋予我国政府以合理的自由裁量权,根据个案的情况享有必要的灵活度,以满足维护国家安全的需要.其次,这为其实践中的具体解释留下的广阔的空间,防止因定义过死而束缚执法者的手脚,增强了对国家利益的保护力度;但同时这并不意味着我们在实际立法中对审查标准就可以毫无作为,即使美国这种赞成模糊处理审查标准的国家,依然在国家安全审查制度中规定涉及到审查标准的问题时,列举出了11项应该考虑的因素;所以我国在立法中对应当考虑的审查因素的列举,则增加了国家安全审查制度的可操作性,不致因概念的空洞而使审查流于无度.
2.确定外资并购安全审查因素的宗旨
2006年9月8日起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,被不少人看作是出于对外资并购的国家产业安全的考虑而出台的.考察其第12条规定,从该法条可以大致看出我国安全审查标准确立的基本原则是要正确处理好吸引外资与国家安全审查的关系,将我国对外资并购的审查限于在敏感领域,特别是对龙头企业的并购.从美国的情况来看,美国的安全审查制度并不是要阻止外国对美国的直接投资,而是在对外国投资实行开放的这一大的背景下提供一种审查机制,防止和制止外国投资危害国家安全.所以对于我国来说,只要外国投资不具有危害国家安全的因素,我国对外国投资持欢迎的态度.在这种背景下,如果我们对外资并购的国家安全审查在理念和指导思想上存在误区,把所有行业的外资并购都上升到国家及经济安全的高度,会作茧自缚,使自己在对外资的争夺中处于不利地位.因此,我们对外资并购的国家安全审查应当慎重,不应作为并购审查的常态,而应作为我国开放的外资政策的一项例外,限于在敏感领域某些并购,规定审查标准的基本的基本原则或考虑因素,只要不违背基本原则和相应的考虑因素,都可以不予审查.对于一些特别的有必要审查并购行为,可以特殊事件特殊处理,交由审查机构审查,并由总理作出最后定夺.
3.降低国家安全审查中的政治性因素
在国家安全审查过程中,并购方所属国与东道国之间的关系是不可忽略的一个因素,而正是这个因素使得外资并购国家安全审查的政治性意味比反垄断审查要强的多.政治性因素是一个完全不可控的因素.在各国的外资并购国家安全审查过程中都应该注意避免政治性因素对国家安全审查的过多干预,以免国家安全审查制度被国内的并购方竞争对手利用,增加政治投机的可能,使国家安全审查制度成为保护主义的工具.
4.保持安全审查因素的灵活变通性
随着投资自由化趋势不断增强,资本在世界市场的流动也愈加频繁,由此引申出了许多新型的、复杂的、具有隐蔽性的金融工具在直接投资领域中的广泛运用.原有的审查标准难以实现对于这些新投资工具的统一规制.澳大利亚没有独立的国家安全审查制度立法,而是依据已有的法律形成了外资政策、外资并购法及实施细则协同运作的国家安全审查体系.相比较而言,《1989外资兼并与接管规则》修订更加频繁,这是对澳大利亚的投资政策的及时反应,成为落实国家投资政策的有效法律工具.澳大利亚国家安全审查法律体制的最显著特征是财政部每年发布外资政策,此政策也是指引外国投资活动、政府进行投资管理的重要依据.澳大利亚的经验对于我国来说无疑是有用的.我国在《反垄断法》第三十一条明确提出外资并购涉及国家安全的要进行国家安全审查,对于具体审查的范围和涉及审查的因素则交给了《安全审查通知》和《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》.3由于条例和规定的法律层次较低,权威性较差,因此我建议在《反垄断法》第三十一条即列举出审查要考虑的因素,并设置兜底条款,将随着经济的发展和明显现在不能预见的、突发的状况需要进行审查的情况则由完善《通知》、《规定》去再行规定.一是可以立法、修法的成本较大,更重要的是可以使得审查因素灵活变通,符合社会经济、金融投资方面的需求.
参考文献
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问题研究论文参考资料：
上文总结，此文为一篇适合不知如何写外资并购和法律问题研究和国家安全方面的问题研究专业大学硕士和本科毕业论文以及关于问题研究论文开题报告范文和相关职称论文写作参考文献资料。
