原创《我国住房抵押贷款证券化法律问题分析》
本文是法律问题相关论文范例与住房抵押贷款和证券化和法律问题类论文写作参考范文。
文/ 谢礼 厦门市集美区人民法院 福建厦门 361021
【摘 要】住房抵押贷款证券化是作为一项金融创新工具,能够缓解商业银行流动性不足的压力,对拓宽融资渠道具有积极作用.然而,我国的该项制度尚处于试验探索阶段,相配套的法律规定还不完善,这不仅给投资者带来一定的投资风险,同时也不利于住房抵押贷款证券化的健康发展.因此,本文分析了住房抵押贷款证券化中存在的相关法律问题,并试图提出完善相的建议.
【关键词】住房抵押贷款；证券化；法律问题；建议
1.住房抵押贷款的基本理论
1.1 住房抵押贷款证券化的概念
住房抵押贷款证券化（Mortgage-backed Securitization, 简称MBS） 是指具有发放住房抵押贷款权限的商业银行或其他金融机构,将其持有的住房抵押贷款的债权转让给专门发行贷款证券的特殊目的机构（Special Purpose Vehicle,简称SPV）,由该特殊目的机构将贷款经过相应的信用担保、信用增级,实现信用提升后再以证券的方式在市场上发行出售给投资者,或者是将贷款转让给信托公司,以信托的方式发行贷款证券.
1.2 住房抵押贷款证券化的法律关系
在住房抵押贷款证券化的过程之中,涉及到基础资产的转让、特殊目的机构的设立、信用增级、证券发行等多个不同的法律部门,由此而产生发起人、发行人、投资者、债务人、律师事务所以及会计师事务所等多个法律主体,不同主体之间通过签订各种经济合同明确各自在资产证券化活动中的权利义务关系.
简单地说,住房抵押贷款证券化就是把可证券化的住房抵押贷款分类汇总,组成资产池,打包出售给一个独立的特殊目的机构,以这些资产为支撑发行证券来进行融资,并用筹集的资金支付购买资产的费用.只有优质的住房抵押贷款证券化资产才能吸引融资市场上的投资者,因此特殊目的机构的首要任务就是进行住房抵押贷款证券化资产的信用增级和信用评级.资产或证券获得了较高的信用评价后,SPV 授权投资银行发行证券.
1.3 住房抵押贷款证券化的基本流程
1.3.1 选择合适抵押贷款组建资产池
发起人首先需要对住房抵押贷款债权做出科学分析,对自己多拥有的能够产生未来流收入的住房抵押贷款进行清理、评估.对抵押贷款进行清理是进行证券化的首要前提；评估主要考虑是基础资产的信用风险、还款能力、偿还期限、预期流等一系列的因素,然后根据对以上因素评估效果,对住房抵押贷款债权资产进行筛选、重组,进而将这些抵押贷款组成一个资产池.
1.3.2 设立特殊目的机构
设立特殊目的机构是住房抵押贷款证券化的精髓,发起人设立特殊目的机构的主要目的就是实现风险的隔离.作为一个独立存在的法律实体,特殊目的机构在受让住房抵押贷款债权后,为实现与发起人的财产严格分开,特殊目的机构应确保住房抵押贷款债权的真实出售,从而保证基础资产的安全性,真实出售是证券化成败之关键.
1.3.3 对基础资产进行信用增级和信用评级
为了吸引投资者,降低融资成本,同时也需达到法律规定的会计、监管等要求,特殊目的机构在受让住房抵押贷款债权资产后,会对基础资产进行信用增级,同时通过信用评级机构对其进行市场信用评定.这对住房抵押贷款证券的定价和发行有着积极的意义,同时还可以为投资者提供判断风险的参考指标.
1.4 住房贷款证券化的特征
1.4.1 运行过程具有很强的契约性
住房抵押贷款证券化能够在证券市场上流通,其前提条件是依靠一系列的法律行为完成的,尤其是以合同为主的法律行为来实现.首先,银行与住房抵押贷款人之间所签订的借款合同以及以此住房为担保的抵押合同,形成的基础资产一一住房抵押贷款债权.通过金融创新的处理,把同类或同质的住房抵押贷款债权汇集整理后,转化为待证券化的基础资产池.其次,住房抵押贷款证券化的实现过程中,涉及到诸多的法律主体,包括发起人、特殊目的机构、信用评级以及证券商等等,主要涉及发起人与特殊目的机构转让基础资产的法律关系、特殊目的机构与证券商之间的承销关系等,而这些关系的确立以及是否具有法律效力,都要通过以合同形式的法律行为才能完成.因此,住房抵押贷款证券化的流通是以合同形式为主的法律行为来实现的.
1.4.2 法律关系具有复杂性
住房抵押贷款证券化涉及到基础资产的选定、特殊目的机构的设置和信用评级机构的选择等等很多法律流程,这些法律流程相互间形成了复杂的法律关系.这些法律关系主要包括：银行与住房抵押贷款人之间的借贷关系、发起人（商业银行）与特殊目的机构之间对于基础资产的转让关系、中介机构（信用评级及增级机构）与特殊目的机构之间的服务关系等等.这些法律主体之间的关系具有复杂性.
2.我国发展住房贷款证券化的意义
2.1 分散住房抵押贷款信用风险
房地产投资的高速发展和市场需求的快速增长一方面刺激了经济的发展,但另一方面由于快速增加的住房抵押贷款产生了高风险,其中来自贷款者的违约就是最主要的风险之一.住房抵押贷款的证券化正是分散信用风险的有效方法之一.将不流通、贷款期限长的住房抵押贷款以证券的方式发行出去,由民众再购买发行的证券,从理论上来说可以解决银行贷款资金缺口的问题,因为通过抵押贷款证券的出售可以为银行带来新的资金,缓解了银行资产流动性差的风险,从这个层面来说住房抵押贷款证券化的作用是促进了金融资金的良性循环.
2.2 住房抵押贷款证券化可以活跃金融市场
住房贷款抵押证券是一种信用程度较高,收益稳定的金融产品,个人可将闲置的资金用于购买证券,即为个人带来新的收益,也为银行带来新的资金,因此住房抵押贷款的证券化起到了活跃金融市场的作用.再者我国资产证券化尚处在起步的阶段,根据发达国家发展的经验,资产证券化将会在未来开放的金融市场上扮演重要的角色,住房抵押贷款因为其自身良好的稳定性以及信用程度比较高,最为适合首先适用于资产证券化的开发.
3.住房抵押贷款证券化存在的法律问题
当前我国实施住房抵押贷款证券化仍存在着一系列的问题,如：资本市场发展尚不成熟、针对房地产这一行业的金融一级市场还不够发达、个人信用制度的完善、证券化涉及的专门税收及会计制度等方面的处理办法与住房抵押贷款证券化需求之间的矛盾等等,但制约着目前住房抵押贷款证券化发展最重要的因素依然是法律问题.因此,我们十分有必要对现阶段我国住房抵押贷款证券化方面的法律问题进行梳理,主要存在法律问题如下：
3.1 住房抵押贷款证券化缺乏系统性的调整规范
虽然目前我国颁布了《证券法》、《破产法》和《信托法》、《公司法》等高位阶的法律,但是这些法律中关于住房抵押贷款证券化的规定都不是系统的,并且不能完全适用,好多都是参照性规定.虽然也相继出台了更具有操作性的、更适应市场需求的部门规章制度,比如《信贷资产证券化试点管理办法》、《资产支持证券信息披露规则》等相关法规,但这些相关法规大都属于部门规章,其法律层级较低.缺乏系统性和规范化的相关法律规范.
3.2 住房抵押贷款证券化监管体系混乱
我国金融体制是分业经营、分业监管模式.目前我国住房抵押贷款证券化的主要监管部门是中国人民银行、银监会、证监会、财政部、国有资产管理部门以及外汇管理部门等,而这些部门之间并不存在隶属关系,对于住房抵押贷款证券化都制定了各自的规章制度予以规范,因此各部门的监管角度和力度不同,进行监管所依据的内部规章等各不相同,甚至还存在相互矛盾和冲突的地方.无疑会对我国住房抵押贷款证券化的发展造成监管混乱并带来监管风险.
3.3 基础资产转让面临的问题
3.3.1 商业银行转让住房抵押贷款的法律依据问题
在我国只有商业银行或者经过法定程序设立的贷款公司等金融机构才能从事发放贷款的业务.而在住房抵押贷款证券化中作为发起人的只能是较大的商业银行.商业银行发放贷款,将贷款资产合并重组后要真实出售给证券发行机构,这是住房抵押贷款证券化中最为核心的步骤,但是《商业银行法》没有授权商业银行转让贷款,商业银行转让住房抵押贷款的合法性受到了质疑.
3.3.2 发起人对借款人的转让债权通知义务和抵押权变更登记
我国合同法第80 条规定：“债权转让应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力.”而《信贷资产证券化试点管理办法》第十二条规定：“发起机构应在全国性媒体上发布公告,将通过设立特殊目的信托让与信贷资产的事项,告知相关权利人”.《信贷资产证券化试点管理办法》与《合同法》均规定了通知原则,但是在具体怎么通知的方式上存在的冲突,如何更好的履行住房抵押贷款证券化过程中基础资产转让时的通知义务,是我们在实施住房抵押贷款证券化所面的问题.
3.4 关于特殊目的机构的问题
3.4.1 设立特殊目的机构的法律依据问题
我国目前住房抵押贷款证券化是采取设立信托公司作为受托人发行证券的模式,但是我国发展住房抵押贷款证券化并不能满足于以信托公司为受托人来发行证券,因为信托机构并不是专门的住房抵押贷款证券发行机构,住房抵押贷款证券化想要取得长远、规模化的发展就应当考虑设立特殊目的机构,将住房抵押贷款证券的发行专门化、专业化、规模化.但是这就面临设立特殊目的机构的法律依据问题.
特殊目的机构是为了发行住房抵押贷款证券而专门成立的机构,它不同于一般的证券公司,比如该特定目的机构需同发起人没有关联关系,能够隔离风险.虽然特殊目的机构有自身的很多特殊性,但是归根结底是负责发行证券的企业法人,也就是说它的成立必须符合我国《公司法》对成立公司规定的各种条件.然而特殊目的机构实际上是一个“空壳公司”,它的很多业务,比如对住房抵押贷款按照借款人收入状况,信用程度等进行分类,由专业信用评级机构对贷款进行信用程度测评,以及贷款证券的发行都需要外包给证券资产管理机构去完成,这样一个名义上的机构根据我国公司法是不能成立的.目前我国也没有其他相关的法律规定,赋予特殊目的机构的设立的法律依据,这阻碍了住房抵押贷款证券化的继续发展.
3.4.2 缺少详细的会计规则和税收法律制度
特殊目的机构应当享有税收豁免权,其免税范围主要包括营业税和所得税.由于其本身就是为处理资产的流动性而产生,如果对其征税就相当于重复征税；对特殊目的机构的免税范围还应包括印花税,虽然买卖合同和财产转让合同的印花税率只有万分之零点五和万分之五,但由于住房抵押贷款证券化的计税金额往往涉及上亿甚至几十亿元,巨大的计税基数将会让资产证券化失去其经济价值.而我国目前缺乏关于住房抵押贷款证券化具体的、专业的会计和税收制度.
3.5 权威的信用评级机构的缺失
在发行证券之前必须根据贷款的信用风险对贷款进行信用评级,只有在进行信用评级之后,投资者才会对证券的风险等级有直观的了解,使投资者能以此作为参考根据自身风险承受能力选择投资.但是我国目前没有统一的由政府财政拨款的信用评级机构,各个信用评级机构也是根据不同客户的需要做出信用评级,需要信托评级的委托方同时也是付款方,信用评级的中立性和权威性就会受到大大的质疑.另一方面,我国本身缺乏具有公信力的信用评级机构,金融市场上的评级机构资质良莠不齐,这也是我国金融法律法规亟待解决的问题.
4.完善住房抵押贷款证券化相关规定的建议
4.1 制定综合性专项法律法规
目前我国住房抵押贷款证券化运作的主要法律依据有《合同法》、《信托法》、《物权法》、最高院的司法解释等民商事基本法律法规和有关信贷资产证券化的部门规章.基本民商事法律法规相互之间以及与信贷资产证券化的部门规章之间存在法律冲突的地方太多.而后期制定的信贷资产证券化的部门规章都具有临时性,不仅立法层级较低,有些规定往往与上位法相抵触,而且有些制度还存在法律空白, 如信用增级、评级制度、受益人保护制度、机构投资制度等.因此急需制定专项法律加以调整规范来扫清住房抵押贷款证券化的法律障碍.
参考文献：
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[6] 刘红梅.“商业银行资产证券化的实践与思考”,《现代金融》2006 年12 期.
作者简介：
谢礼(1982-4),男,河北辛集人,汉,硕士,厦门市集美区人民法院审判员.
法律问题论文参考资料：
小结，本文论述了大学硕士与法律问题本科法律问题毕业论文开题报告范文和相关优秀学术职称论文参考文献资料，关于免费教你怎么写住房抵押贷款和证券化和法律问题方面论文范文。
