原创《知识产权中著作权的合理》
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[ 摘 要]
著作权合理使用是著作权法中一项重要的机制,体现着公平和效率两大重要价值.公平体现了合理使用的合理性,效率则体现了合理使用的必要性.目前,我国著作权法的相关设置,采取了单纯的“规则主义”,难免造成实践过程中的困扰,显得过于僵化而不能很好的适应社会的快速发展.
[ 关键词]
著作权 合理使用 缺陷重构
1 著作权合理使用
1.1 含义
知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利,通常是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权.我国的知识产权一般指两类：一类是著作权（也称为版权、文学产权）,另一类是工业产权（也称为产业产权）.其中,著作权的合理使用是指在特定的条件下,法律允许他人自由使用享有著作权的作品,而不必征得权利人的许可,不向其支付报酬的合法行为.合理使用应包括五层含义：一是使用要有法律依据；二是使用是基于正当理由；三是不需经作者与著作权人同意；四是不支付报酬；五是不构成侵权,是合法行为.
我国《著作权法》第22 条第1 款（1）-（12）项列举了我国法律认可的著作权合理使用的情形.
1.2 价值及作用
著作权合理使用机制的设立,其内在体现了公平和效率的价值.本质为利益的调衡.作为一种著作权限制机制,其目的就是防止著作权人滥用权利,剥夺他人的学习、欣赏、创作的自由,妨碍社会科学文化技术的发展.
第一,合理使用保障了创作的自由.它从法律上限制了著作权人享有的权利,这不但使借鉴前人作品成为可能,而且大大降低了创作的时间成本、物质成本,促进了创作活动的发展；第二,合理使用保障了社会公众的受教育权.教育活动是一种传播知识的行为,而著作权人对于其作品的传播享有垄断性的权利,社会公众获取知识的权利与著作权人权利的绝对化和封闭性必然会产生冲突,而合理使用则是化解这种冲突最有效的必要方式.
2 我国著作权合理使用的现状及问题
著作权合理使用的概念表明了,合理使用指的是指原本就属于著作权人专有领域的东西,如果未经著作权人的许可而被他人使用就应该属于侵权行为.但是由于我国的法律为著作权的使用设定了一个“合理” 范围,从而排除了该行为的侵权性.由此看出, 合理使用机制的关键在于法律所设定的这个范围的界限究竟在哪里？ 体现在立法上, 就是应当怎样划定这个范围；体现在司法上,就是判定某一个具体行为是否在此范围之内.我国《著作权法》中对于合理使用机制的设定, 采取了“ 规则主义”的封闭式立法模式.也就是说,只有符合著作权法第22 条第1款规定的那12 种行为的才能够被法律认可,除此之外的任何一种情形都将构成侵权.显而易见,这种立法模式过于僵硬了, 导致在司法实践中, 常常因为新情况、新问题的出现突破了法律设定的封闭式范围而左右为难,在遵守法律和追求实质正义的选择中无所适从.总之,僵化和适应性差导致的司法实践中的不可操作和预设法律价值偏离,是我国目前著作权合理使用制度的主要缺陷,如果不尽快解决,势必限制该项制度法律功能和社会功能的发挥, 制约社会文化、教育事业的发展.
3 加强我国著作权合理使用机制的建议
3.1 立法模式的重构
我国《著作权法》具体列举了12 种合理使用的情形,然而并没有一般性的规定,亦未设定任何兜底性条款,是一种单纯的、绝对的“具体列举的立法模式”,体现了单纯的立法上的“规则主义”.此种模式下,法官在司法时并不具备较大的自由裁量余地,这使得法律在现实中易于实施,但却过于僵化,无法应对当前变化飞速的新情况、新问题,因此可以说,现有的立法模式造成了我国著作权法合理使用制度出现了这一缺陷.
“概括的立法模式”,即对合理使用仅作概括的规定, 不具体列举适用情形.《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称“《伯尔尼公约》”）、《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“《TRIPS 协定》”）等国际著作权公约大都采用此模式.这种立法模式灵活性强,而确定性弱,适用时需要法官的自由裁量素质更好,适用难度较大,适用效率较低.
“概括加列举的立法模式”,既设定合理使用的一般条款,也列举具体的适用情形.这种模式用列举明确法律的适用,以提高法律的实用性和操作性；用一般条款应对列举外新生社会现象和技术进步冲击下的利益冲突.其立法技术因更为先进,而被较多地采纳.
综上可见,僵化的列举条款在技术进步的情况下已不能实现利益的重新平衡,不能达到法律预设的效果.因此,建议我国《著作权法》应放弃现有的单纯“规则主义” 立法模式,通过采取“概括加列举” 的结合“因素主义”立法模式.
3.2 适用对象的完善
我国《著作权法》第22条规定：“ 在规定情况下, 可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称, 并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”.在传统意义上,普遍认为合理使用制度仅适用于著作财产权利,而不适用于著作人身权.大陆法系普遍认为作品是作者人格的体现,著作权应分为著作财产权和著作人身权,著作人身权属于人格权,不可剥夺、不可转让, 永久保护.作品的合理使用只保障公众合理地接近作品、创作新作品的机会, 只涉及著作财产权, 无需限制著作人身权,著作权合理使用制度因此不适用于著作人身权.然而, 随着著作权保护范围的扩大,技术进步产生的作品利用方式更为多样化,这种规定就限制了公众对作品的接近和利用人对作品的合理利用.
德国《 著作权法》规定,应允许他人依诚实信用原则对作品适当改动,只有对作品的歪曲将危及作者合理的智慧利益和人格利益时才构成侵权,对于视听作品则必须是重大的歪曲才构成侵权.日本《著作权法》规定, 首先, 当未发表的美术作品或照片原件转让时,当电影作品的著作权属于电影制片人时,作者不得反对作品的发表；其次, 根据作品使用的目的和性质,无损于作者要求承认自己是作者的权利,且不违反公共惯例时,可省略作者的姓名；再次, 作者不得反对出于学校教学的目的对作品仅作不得已的字面改动,不得反对由于建筑物扩建、改建、修缮或装饰外观所做的改动,不得反对为了在计算机中使用或更好地发挥功能而对计算机程序的改动,以及不得反对其他依作品性质及使用目的或形式所做的不得已的改动.
近年来,在我国的实践中也出现了合理使用他人作品时,利用人未标明作者姓名并进行了适度修改,著作权人据此起诉作品利用人侵犯其著作人身权的案例.所以,建议我国著作权的立法中也可以根据社会发展的实际,适度放松著作人身权排除适用合理使用的规范.
3.3 一般条款的设置
“规则主义” 与“因素主义”相结合、“概括加列举” 的合理使用立法模式,需要对合理使用进行抽象的概括,表现为立法中的一般性条款,而不仅限于封闭性的具体列举所表现为的列举条款.抽象概括合理使用的一般性条款应当能够表明合理使用的共性,从而构建抽象的合理使用构成与否的判断标准.
当前,合理使用一般性条款的立法范式主要有以下两种：
第一种, 国际公约的“ 三步测试法”模式.《伯尔尼公约》、《TRIPS 协定》等都采用了这种立法方法.常见的表达是：缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况下,可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外.所包含的三步是指：第一步, 一定的特例,也就是权利的例外应明确限定在一定的范围；第二步,不能与作品的正常利用相抵触.针对此点存在的争议较大,主要在于如何界定“正常利用”.各种条约都没有明确说清楚此点,世界贸易组织的专家组在报告中认为,正常利用的标准需要考虑对包括目前能给作者带来收入,并可能在将来有重要性的利用形式.有人也提出新的观点：“和正常利用相抵触将仅仅当‘作者被从相当可观的经济和实际重要性的现有的或潜在的市场剥夺’ 的情况下发生” ；第三步,在不同的文件中以不同的形式被表述.在《伯尔尼公约》和世界知识产权组织条约中,例外和限制必须不能“无故侵害作者的合法利益”；《TRIPS 协定》 则表述成“权利持有人的合法利益”.“ 利益”一词既包括财产性质的使用权也包括收益权,还包括版权人对潜在损害或利益的关注.“合法” 不仅指符合法律规定, 还指被要求保护的利益是正当的.
第二种,美国的“四标准”模式.美国《版权法》第107 条规定了判断是否为合理使用应考虑的四项因素：使用的目的和性质、版权作品的性质、所使用部分的数量和内容的实质性、此种使用所产生的影响.以上四个判断要素是被引用最多的用来判断合理使用的普遍标准,也是我国学者介绍得最多的一种.但上述四个要素仅仅是判定合理使用的一些指导性要素,而非排他性的和决定性的.
综上可见,美国的“四标准”模式决定了法官在判断案情时需要整体考量四个要素,要在个案中进行利益权衡,这就对法律设定法官自由裁量权的标准提出了制度性要求,也对法官应具有的较高的法学水准提出了相应的要求,集中体现了英美法系的立法、司法的适应性,但并不适用于我国的立法体制及司法体制.
我国的立法体例倾向于大陆法系的构成要件模式,也就是说必须满足规定的要件；不满足任何一个构成要件,都不能使用相关的法律.在我国的司法体制中,法官在案件审理中的自由裁量权是比较受限的,法官更多的是考虑一行为和违法构成要件之间的对应关系及吻合程度,据此严格依典定性,不可轻易发挥逾越.因此可得,国际公约的“三步测试法” 这种一步接着一步的模式更适合我国的立法体制,我国在设置著作权合理使用制度的一般条款时最好采用此法.
知识产权论文参考资料：
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