原创《福建自贸区商业保理法律制度问题》
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［摘 要］商业保理作为一种新型的国际贸易融资方式,可有效解决出口企业尤其是中小企业在使用赊销后面临的资金占压和应收账款回收不了的风险,近年来在我国发展迅速,但是由于缺少法律法规支持,缺乏配套的行业监管制度、金融财税制度、信用保险制度,在福建自贸区注册的商业保理公司没有开展保理业务的积极性,大部分处于空壳状态.因此,应加快商业保理立法和建立行业仲裁机构、统一监管制度、完善金融财税制度、构建企业信用保险制度,为福建自贸区商业保理业务开展创建良好的外部运行环境,促进商业保理良性健康发展.
［关键词］自贸区；商业保理；法律；制度 问题
［中图分类号］DF0-056
［文献标识码］A
［文章编号］2095-3283(2018)08-0078-04
近年来,出口企业在享受赊销带来业务量增长的同时,也面临着赊销应收账款收不回来的风险.由于应收账款在中小企业资产中所占比重较大,一旦出现回收风险就会造成中小企业资金周转困难,不利于中小企业的再生产.商业保理作为一种新型的国际贸易融资方式,是指以受让出口企业应收账款为前提,为出口商提供应收账款催收、销售分户账管理、应收账款融资和坏账风险担保的综合金融服务.资金紧张的出口企业可以将出口赊销后的应收账款转让给保理公司获得融资,为企业的再生产缓解资金压力,还可以将收汇风险提前转移给保理公司,因此我国商业保理发展迅速,受到出口企业尤其是中小企业的欢迎.
我国保理市场分为银行保理和商业保理,银行保理门槛较高,客户通常是大型公用事业类公司或大型国企等优质客户.与银行保理相比,商业保理更具灵活性和创新性,能够根据行业和区域的特点开发适合中小企业的业务品种,提供有针对性的服务,在当前中小企业融资渠道有限、融资难的情况下,尤其可以解决中小企业融资难的问题,有效缓解企业资金周转压力,是中小企业快速发展阶段最佳的融资和风险转移渠道之一.因此,商业保理市场巨大,行业发展受到政府部门的重视和支持.2012年开始,我国在全国范围内启动商业保理试点,截至2017年12月31日,我国注册商业保理法人企业及分公司共8261家,同比增长48%,实际开业约1600家,业务总额达到1万亿元人民币,融资余额约为2500亿元人民币［1］.
一、福建自贸区商业保理发展现状
2014年12月12日,国务院决定设立中国（福建）自由贸易试验区,为了鼓励和促进中国（福建）自由贸易试验区（以下称“自贸试验区”）商业保理业务的健康发展,扩大自贸试验区内信用服务业对外开放,防范信用风险,规范经营行为,制定《中国（福建）自由贸易试验区商业保理业务试点管理暂行办法》,吸引不少的投资者到自贸区设立商业保理公司.据不完全统计,目前福建自贸区已经登记注册的商业保理公司大约有700多家,厦门自贸区约占一半.据厦门地方金融办统计,截至2018年6月已登记注册的商业保理公司大约有300多家,2018年发展较快,仅上半年就新增近100家［2］.但是注册后的保理公司实际运作大约在20%,约80%的保理公司注册后处于空壳状态,一方面是融资难融资成本高导致保理企业缺少资金难以运作；另一方面,缺少法律法规支持,监管制度不统一、配套金融政策不给力、行业风险大、缺乏信用保险制度保障等众多问题日益突出,挫伤了商业保理公司开展保理业务的积极性.
二、福建自贸区商业保理存在的法律制度问题
（一）商业保理缺乏配套的法律支持
第一,商业保理立法不足.
保理业务开展的前提是应收账款债权的转让和受让,但我国关于应收账款转让（债权让与）法律制度尚不完善.法院在审理商业保理纠纷时,主要是依据《民法通则》、《合同法》以及《物权法》中的有关条款,各自贸区主要依据国务院制定的各自由贸易试验区商业保理业务试点管理暂行办法来规范商业保理经营行为.这些法律法规对于未来应收账款债权可否转让的问题、应收账款禁止转让条款的效力以及应收账款债权多次转让引起的权利冲突解决等重要问题都未有明确规定.对比国际统一私法协会制定的《国际保理公约》、联合国贸易法委员会制定的《国际贸易中应收款转让公约》,我国关于债权转让的立法显得相当落后［3］.我国至今还没有一部专门规范保理业务的《保理法》,司法实践中与商业保理有关的司法解释及判决和案例也为数不多,我国在立法和司法实践上都尚未建立一整套规范保理业务的法律法规.立法的空白使得进出口商、保理商和司法界在解决保理业务纠纷时,处于无法可依的无据状态.
第二,行业仲裁机构缺位.保理纠纷案件通常较为复杂,对裁判人员的专业性和技术性要求较高,裁判人员需要具备相当的专业知识,熟悉金融财税、资产交易、法律等相关知识,熟悉保理业务流程并具有丰富实战经验.对于法院而言,审理这些专业性的商业纠纷,由于欠缺熟悉相关领域知识的法官,审理效果往往不佳.建立保理行业仲裁机构,可以弥补行政机关与司法机关审理上的不足,发挥其灵活专业的优势,有效地解决专业纠纷.目前,国际保理商联合会（FCI）已建立完善的国际保理仲裁体系和规则,而中国的国内保理纠纷解决途径基本还是依赖地方各级法院,缺乏专业审理人才.
（二）监管升级后缺乏统一的监管制度,金融风险防范能力有待提高
首先,商业保理和银行保理本质不同,标准语言也不太一样,还有保理公司主体、注册资本金、资本约束、高管任职资格等要求也不同,保理行业标准有待监管机构统一规范.
其次,监管升级以后,对商业保理公司合规性监管必然加强.按照银保监会的规定,金融机构不允许给一些不合规的公司融资,而出口小微企业往往很难从银行得到贷款,商业保理较为灵活,融资门槛也较低,有助于中小企业解决资金周转问题.统一监管后,在合规性要求下,中小企业通过商业保理融资的渠道必将收紧,这将不利于中小企业融资.因此,监管机构既要保理公司合规经营,又要其能继续发挥灵活的贸易融资作用,监管制度的设计是一个难题.
再次,银行保理属于传统意义上的持牌金融机构经营的业务,银保监会对传统金融机构的监管方式主要是通过对实缴资本金准入设置高门槛和加强事后监管处罚,但对商业保理树立同样高门槛的资本金准入并不适用,而对其事后监管处罚目前尚缺乏相关法律依据.
最后,明确监管主体后,由于实际操作方面主要还是依靠地方金融监管机构,需要对地方监管人员在金融业务知识储备和事件处理能力进行再培训,这需要一定的时间和资金成本来推进.相比于已经建立了适应自贸试验区发展的金融监管机制的上海自贸区,福建自贸区对于金融风险防范探索不足,系统性金融风险抵御能力还有待提高,亟需统一监管制度,出台统一的保理监管法规,提高金融风险抵御能力.
（三）缺乏配套的金融制度支持,融资难且创新动力不足
1.融资创新模式较保守.我国目前还没有建立境外人民币资金回流渠道,无法进行境外保理项目人民币融资,在一些金融配套制度较为成熟的自贸区,比如上海自贸区、天津自贸区,利用自贸区金融创新优势,出台文件允许商业保理公司进行人民币跨境贷款业务,这是一个很好的融资创新,不仅拓宽了保理公司的融资渠道,还可以利用海外便宜的贷款利率,降低保理公司的融资成本［4］.
虽然福建出台了不少鼓励自贸区金融创新政策,但是有关商业保理的融资创新模式还是较为保守.例如2015年厦门启动对台跨境人民币贷款业务.厦门自贸区利用对台优势与台资银行探索贸易融资新模式,创建了信用保险支持下的银保四方融资新模式,该模式具体操作方式是厦门信保、出口企业、厦门工行、台资银行签订四方协议,由出口企业将投保后的应收账款连同保险权益转让给境内的工商银行,境内工商银行通过二次转让,再将其转让给境外的台湾银行,从而引入境外低廉的融资资本,实现出口企业应收账款的贸易融资,降低区内企业融资成本［5］.这项融资创新模式虽然不错,但遗憾的是只针对银行保理业务,并未惠及商业保理公司,商业保理举借外债的渠道并没有得到拓宽,究其原因主要是缺乏配套金融制度的支持,使其不敢涉及风险较大的商业保理业务.
2.应收账款资产证券化步伐较迟缓.目前我国金融市场已具备将应收账款证券化的条件,比如金交所的建立就为应收账款证券化提供了一个资产证券化的交易平台.在国家鼓励自贸区金融创新的背景下,各自贸区也纷纷进行应收账款资产证券化等融资产品和融资模式的创新,例如天津自贸区的方正国际商业保理公司首创以保理融资债权为基础资产的资产证券化,这也是国内迄今为止单笔资产规模最大的资产证券化项目.福建自贸区的商业保理公司推进资产证券化的步伐还较慢,自贸区内还未有应收账款资产证券化的项目.
3.融资难融资成本依然高.商业保理公司与国内银行合作开展“再保理”或“双保理”业务时,由于金融机构缺乏对商业保理公司的信用评级评价标准,在授信时,常常要求商业保理公司增加抵（质）押物或第三方保证或者常常以不具备保理业务所要求的信用标准为由,将商业保理公司排除在银行授信及“再保理”业务之外.信托公司、证券公司、基金公司、保险公司等资金提供方对商业保理公司尤其是民营的商业保理公司持谨慎观望态度,即便是愿意提供资金,资金成本也很高.
缺乏配套的金融制度,使商业保理一直处于融资难、融资成本高的艰难处境,相当大部分的商业保理公司注册后因为缺乏资金运作成为空壳公司,长此以往并不利于福建自贸区商业保理的发展.
（四）缺乏配套的信用保险制度保障,保理风险难以化解
目前,我国还没有通过法律法规建立起针对个人和公司企业的信用评级制度,由于出口企业尤其是中小企业缺乏信用评级,保理公司无法准确给予授信额度,为其保理业务开展带来了较大不便和风险隐患.目前,中国人民银行征信系统中的企业信用信息也没有对商业保理公司开放,福建自贸区厦门片区虽然是全国第二个在自贸试验区提供信用信息查询服务的片区,但是人民银行厦门市中心支行在厦门自贸区内也仅仅是针对个人信用报告提供自助查询服务,并没有开放企业信用信息查询.这不利于商业保理公司及时发现风险,准确判断买卖双方贸易的真实合法有效性,因此,为了规避风险,保理公司为此类企业提供保理服务的积极性并不高.
当前我国大部分商业保理公司的风控能力还不够成熟,为了降低保理风险,福建自贸区出台的保理管理办法中鼓励保险公司进行金融创新,开发适合商业保理公司的信用保险等产品,增强商业保理公司风险控制能力,但仅有个别保险公司愿意以“信保+保理”模式开展且只针对银行保理业务,承保方式单一、保费高、保额低,无法起到有效降低保理风险的作用.例如厦门自贸区于2015年也尝试推动厦门信保与厦门工行签订框架合作协议,以“信保+保理”模式为片区内银行保理业务提供增信服务,但并未惠及商业保理.2017年保监会根据7月召开的全国金融工作会议精神,为了防范金融风险出台了信保新规,其中第八条规定保险公司不得为类资产证券化业务和债权转让行为提供信保业务,这项规定使得保理公司原本可以借助自贸区政策,进行金融创新,化解保理风险的可能变得愈加困难.
三、完善福建自贸区商业保理法律制度的建议
（一）加快商业保理立法和行业仲裁机构建设
我国立法部门应当向商业保理业务运作较成熟的国家和地区学习,参考《国际保理公约》、《国际保理通则》以及《应收账款转让公约》中的相关规定,在对我国保理业务充分调研的基础上,制定我国的《保理法》.鉴于立法程序的复杂,短期内出台一部《保理法》并不可期,因此建议全国保理行业协会通过保理主管机构与最高院协商,先针对立法中未明确规定的部分出台相关司法解释予以完善.尽快就未来应收账款债权可否转让的问题、债权转让通知到达问题、债权转让中禁止性规定的法律效力、应收款再转让权利冲突问题等出台相关的司法解释,并对债权转让的登记机构、登记事项和登记效力等内容予以明确.如果最高法院能够出台相关的司法解释,那么对我国保理业的健康发展将会起到更大的促进作用.
在立法和司法解释尚未出台的情况下,地方法院在审理保理争议案件时做出的裁判,将对地方保理业务的开展起着非常重要的指导作用.例如天津高院为进一步解决保理合同纠纷审判实践中遇到的疑难问题,统一裁判标准和司法尺度,出台《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(二)》,明确了多项事项,包括明确债权转让通知的效力与形式、债务人对应收账款进行确认的效力、基础合同中债权禁止转让的约定及基础合同变更对保理商的影响、债务人的抗辩权和抵消权以及以保理专户中保理回款进行质押担保的特征等七项事项［6］.该《纪要(二)》与高院出台的《纪要(一)》共同指导审判实践,规范保理经营行为.建议福建商业保理主管部门可以与福建高级法院协调,能够针对保理争议案件制定具体的审判指导意见,指导下级法院开展审判工作,促进福建自贸区保理业规范健康发展.
加快福建保理行业仲裁机构的建设,吸收具有丰富保理专业知识和经验的专家、学者为仲裁员,借鉴FCI国际保理仲裁体系和规则,学习我国其他地区保理仲裁中心的成熟经验,制定符合行业和地方特点的仲裁规则,为福建商业保理纠纷的解决提供专业解决途径.
（二）统一监管制度,逐步规范提高行业监管水平
商业保理由银保监会统一监管后,应尽快统一监管制度,完善监管规则,制定统一的《保理监管条例》,培训金融监管人员,不断提升金融监管人员的专业知识和监管水平,使实践中商业保理业务的开展具有可操作性,也使地方监管机构在对商业保理实施监管时有一个统一的执法依据.福建银保监会可以在福建自贸区先行试点,将商业保理先比照金融业务监管方式实行统一监管,缩短商业保理监管的真空期,降低金融风险.此外,商业保理业务有别于银行保理业务,侧重于提供的是诸如销售分户账管理、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收、信用风险担保等非融资保理业务,银行保理则侧重提供保理业务中的融资服务,与银行保理相比,商业保理在我国刚刚起步,监管机构可尝试针对自贸区内的商业保理公司适当放宽对其限制,多鼓励和扶持商业保理的发展,根据商业保理和银行保理各自的特点,引导片区内商业保理与银行保理形成互补性的错位竞争.
（三）完善自贸区配套金融制度
福建应利用自贸区金融创新优势,出台先行先试政策,积极探索商业保理公司与商业银行、保险公司等金融机构的合作,开展再保理、双保理业务；推动应收账款资产证券化等融资产品和融资模式的创新；支持自贸区内商业保理公司通过设立保理行业发展基金、银行贷款、境内外发债,以及借用短期外债和中长期外债等方式拓宽融资渠道,解决商业保理企业融资难、成本高的问题；鼓励外资投资基金投资内资保理公司,在资本金结汇、投资、基金管理等方面给予相应政策支持；大力扶持商业保理公司“走出去”,引导自贸区保理企业与国际保理机构建合作,参照国际保理业务模版,规范国际保理业务流程,培养国际保理专业人才,拓展国际保理业务.通过以上措施不断完善自贸区金融制度,积极鼓励和推动商业保理融资创新,拓宽融资渠道,以促进自贸区商业保理行业的稳健发展,更好地服务于福建中小外贸企业.
（四）构建自贸区企业信用保险制度
鉴于国家信用管理体系的构建短期内无法完成,建议各自贸区可以利用大数据先行建立片区内的信用信息数据库,涵盖片区内的企事业单位和个人的信用信息.同时建议福建自贸区或地方保理专业委员会可以与中国人民银行征信中心协商,将福建自贸区作为试点,将符合条件的商业保理公司纳入征信系统的使用人范围,可以查询并将自己收集的信息录入企业和个人的信用信息基础数据库,这样保理公司就可以较全面掌握客户的信息,及时发现风险,有效降低坏账的发生率.
福建自贸片区应加快推动出口信保开展中长期信用保险和海外投资保险业务,保险公司应充分借鉴保险业发达国家的商业信用保险经验,改变传统的承保方式,扩大承保范围,调整费率标准,降低保理公司运营的风险,提高他们开展保理业务的积极性.同时在加强风险管控的前提下,支持出口信保与保理公司合作创新保单项下贸易融资模式,推动建立风险分担机制,防范商业保理经营风险,促进商业保理公司良性发展.
综上所述,商业保理作为一种贸易融资方式,在解决福建自贸区出口企业尤其是中小企业使用赊销方式后,面临的资金占压和应收账款回收周期长、回收不了的风险方面具有积极的作用,对促进外贸中小企业发展具有重要意义.应尽快完善福建自贸区商业保理相关法律和制度,创建商业保理良好的外部运行环境,促进福建自贸区商业保理业务健康良性的发展.
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