原创《我国高校学生实习法律制度的立法完善》
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姜国平
（北京师范大学,北京100875）
摘 要：我国当前高校学生实习法律缺位,导致实习生法律身份缺失、权利失衡.要以高校学生的实习权利为逻辑起点与最终归宿,厘清实习法律关系,正确认识实习关系的劳动性质与教学实践性双重性质,并坚持以公共性为高校实习法律制度的价值基础,完善我国的高校实习法律制度.
关键词：实习生；公共性；准劳动者；法律制度
中图分类号：G647 文献标识码：A 文章编号：1674-5485（2017）01-0104-06
高校实习活动是加强人才培养质量的重要教学实践形式,特别是随着高校毕业生就业形势日益严峻,就业竞争压力不断加剧,高校学生需要积极参与实习以提高就业竞争力.但是有关我国高校实习生地位的法律法规存在缺失,实习生法律地位不明确,高校实习生在实习活动中权利经常受到侵害,并且无法获得有效的救济.如何理清高校学生实习法律制度建设的思路,建立健全比较公平合理的高校学生实习法律制度,成为当前面临的一个重要问题.
一、权利失衡：当前我国高校学生实习法律制度存在的主要问题
（一）实习机会受限
高校学生实习时间相对集中,参与实习的学生数量比较多,但是部分企业参与实习活动的意愿不强,积极性不高,其不太愿意提供实习岗位,或者只是提供少量的实习岗位,不能满足高校实习生日益增长的实习需求.在这种情形下,部分高校只能把抽签作为实习生获取实习岗位的主要方式.有一部分学生通过自己或者借助家长、亲戚力量联系实习单位,但想找到专业对口的实习岗位则难度很大,只能到一些非对口专业的公司、商场等单位实习.另外,高校毕业生就业形势日益严峻,高校学生越来越重视对口专业的实习,他们也比较注重针对性的专业实习,把实习当作就业的跳板,因此造成实习岗位的选择偏向单一化,使实习机会受限.
（二）被强制实习
在实习活动的组织过程中,经常会有违背学生意愿的情形发生.一些教育行政部门或高校从经济利益目的出发,通过强制的方式集中组织学生参与实习活动.如潍坊市教育局曾规定学生若不参与实习就不发放,要求其管辖地区的5000 多名学生到某公司实习.莱芜职业技术学院同样以发放为条件,强制要求该校四个系的学生参加半年的顶岗实习.
（三）实习生未获得专业实践和指导的保障,背离学校开展实习活动的宗旨
高校实习是学生在实际工作场景中应用专业知识,以达到检验教学知识、提升实际动手能力目的的活动.但是很多高校实习生参加实习活动时,实习单位没有投入充分的时间和精力指导学生的实习,而是放任学生自行其事,或安排实习生做一些与专业无关的日常杂事.实习生主要从事的是打字复印、清洁搬运等一般的体力性劳动,与所学专业联系不大.实习学生不能在实习中锻炼自身的专业能力,不利于其专业成长.
（四）实习生承担大量劳动却无法获得劳动报酬
由于高校实习法律制度的缺失,很多实习单位利用实习生参加生产来降低企业劳动成本,他们不向实习生提供劳动报酬,或者向实习生提供廉价的报酬.有一些实习单位不但不会向到本单位实习的学生提供一定数量的劳动报酬,反而还要求实习单位或者学生向其缴纳一定的实习费用.通常,实习生实习期间的工作时间都比较长,俨然已成为实习单位的廉价劳动力.部分学校出于利益考虑,与教育行政部门、大企业、中介部门合作进行创收,利用“顶岗实习”“校企双赢”“工学结合”等名义,以不给予学分或扣发学位证书等形式强迫学生到某企业实习,从事廉价劳动力服务.
（五）实习生在工作期间发生伤害无法享受工伤保险
实习学生没有实际的生产劳动经验,因此缺少必要的安全生产知识,安全生产的自我保护能力不强.而部分实习单位受利益的驱使,不会考虑实习学生的这一基本情况,随意安排实习生从事高危作业,而且还任意延长工作时间,增加工作强度,因此较易发生实习安全事故.但是我国现行的《工伤保险条例》是以劳动关系来确定劳动者身份,它所规定的用人单位也仅限于企业,因而《工伤保险条例》中的“劳动者”在概念的外延上是小于《中华人民共和国劳动法》中所指的“劳动者”的.因此根据我国现行的《工伤保险条例》,实习生不具备劳动者资格,不能享受工伤保险.
（六）由于监管的缺位,实习生权利难以获得有效的救济
按照现行法律制度,实习生与实习单位发生争议后可以寻求的救济途径一般是民事诉讼,不能通过劳动监察执法（广东、江苏两省除外①）和劳动仲裁的手段来维护自己的合法权益.特别是发生实习事故后,实习单位以其不属于工伤为由拒绝承担责任；劳动行政部门认为实习生具有学生身份不受理学生的投诉；而实习单位又不属于教育行政部门的管辖范围,即使想为学生提供救济也于法无据.学校从校企合作的角度考虑,也只能采取妥协的方式淡化处理.实习生可寻求保护的途径只能是民事诉讼,而民事诉讼作为司法救济方式,尽管其处理结果会相对比较公正,但是它举证比较困难、耗费时间长、对司法专业知识的要求高,具有一定的局限性,因此实习生通过民事诉讼寻求救济的难度也非常大.
二、实习权利：高校学生实习法律制度的逻辑起点与最终归宿
高校学生实习法律制度是关于实习生权利与义务的制度安排,实习生的权利是实习生法律制度的逻辑起点.从性质上看,高校学生实习权利是公民的受教育权与公民的劳动权两项权利发生交集而衍生出的一项权利.［1］一般情况下,高校学生的实习权利包括以下几方面内容：
（一）与实习活动直接相关的权利
具体包括：实习机会获得权,即高校实习生应该享有参与实习活动以提升自身专业能力的机会；平等实习权,即高校学生实习机会的获得与高校实习工作的安排只能根据实习学生的能力与技术而定,不能基于学生能力与技术意外的因素,如性别、种族、地域与宗教信仰等对实习进行限制；自由实习选择权,即学生根据自身意愿,结合自身专业、个性与发展愿望等因素,自行决定并选择实习单位或实习岗位,不受他人干涉.
（二）与实习活动间接相关的权利
具体包括：实习报酬获取权,即实习生完成实习单位的劳动任务后有权获得相应的劳动报酬,体现其实习劳动的价值；实习安全保障权,实习生有权在安全的工作场所与环境中进行实习活动,以保护其安全与健康的权利,其中包括获得安全知识教育、安全的劳动条件、充分的休息等权利.
（三）实习活动补救性的权利
具体是指实习生在其权利受到侵害后,国家有关机关或者实习生个人在法律范围内采取一定方式与措施来消除侵害,并获得一定赔偿或补偿,实现自身合法权益.
高校学生实习法律制度涉及学生的受教育权、人身权、财产权及救济权,其制定必须坚持权利优先的原则,既要有效维护学生受教育的权利,也要保障学生人身权、财产权免受侵害.
三、实习法律关系：高校学生实习法律制度权利义务的配置依据
（一）实习生与高校之间的法律关系
从高校与实习生的关系而言,高校对实习生具有法定义务.高校是公共事业组织,其主要职能是实施教育教学活动.为了履行其职能,高校必须具有一定的权力对学生实施必要的管理.国家赋予高校招生、学籍管理、实施奖惩和颁发学业证书等管理权限,这些权限是由一系列教育法律法规明确规定的.高校对实习学生具有教育管理的权力与职责,高校与实习生之间基于教育关系形成了教育管理法律关系.因此,高校要履行其教育管理职责,保护学生各项权利.
（二）高校与实习单位之间的法律关系
高校学生实习是高校教学内容的重要组成部分,高校学生必须通过实习活动获得一定的学分,才能顺利地毕业.一般情况下,高校组织开展实习活动会采取集中的方式,即统一将学生安排到特定的单位进行实习.但是也有一部分学生会自行联系实习单位参加实习,即使是学生自行联系的实习活动,也是获得了学校的事先许可,或者在事后予以追认的.因此高校与实习单位之间属于一种委托关系,该委托可能是无偿的,也可能是有偿的.
（三）实习生与实习单位之间的法律关系
高校委托实习单位代为行使对学生实践环节的教学,因此实习单位可以被看作是高校教学场所的延伸.学生到实习单位参加实习活动,其与高校之间的教育管理关系并没有发生改变,而只是说明其教学场所发生了转移,学生仍然是高校的教育与管理对象,高校需要对学生履行教育管理职责.但是这并不是说实习单位对实习生没有管理的责任,实习单位作为受高校委托接纳学生实习的单位,它应当按照与高校的实习协议,对实习学生履行管理与监督职责.
四、实习性质：高校实习生法律地位的决定因素
（一）实习活动具有劳动的基本特征
实习生与实习单位关系中,处在一定的从属性地位,这与劳动关系是相同的.实习的本质是实习生在实习单位的具体工作环境中,在实习单位工作人员的指导下,将专业理论知识与实际的工作情形相结合,从而获得具体的实际工作知识.实习生要在实习单位的安排和指导下从事劳动,完成实习任务.同时在实习期间,作为实习单位的成员,也需要遵守所在单位的规章制度.实习生从事实习活动,在事实上付出了劳动,实习生通过实习活动创造出了劳动成果,符合劳动关系的特征.实习生在实习单位承担了大量的基础性工作,甚至是具有创造性的劳动.因此实习生的劳动与实习单位的一般劳动者并无本质上的差异,只是在劳动的形式上有所不同.实习生参加实习活动所进行的劳动与实习单位的一般劳动者一样,都是具有价值的劳动.
（二）实习关系的教学实践性质
实习关系与劳动关系又不完全一样,实习作为高校的教学实践活动,具有教学实践性质.高校学生的实习行为并不完全是自由的,高校实习生作为在籍学生,需要服从学校的教学管理,不可能与实习单位建立完全的劳动关系.高校学生实习的目的也不是为了就业,在实习过程中一些实习单位借实习的机会考察实习生表现,一些实习生在结束实习之后被相中留在实习单位工作.但学生从事实习活动的目的主要还是为了完成教学计划的任务,其本身并不是就业.实习生通过实习活动,旨在将专业理论知识运用于实际工作,消除理论与实践的差距,发展、改善和获得一定的工作技能,提高未来在就业市场的竞争力.高校实习生参加实习的期限一般都比较短,因此实习生与实习单位的人身依附关系不如普通劳动关系那么强.在实习期内,实习单位需要投入人员和耗费精力对实习生进行业务指导,但在短期内却不能获得培养成果.由于实习期限比较短,实习单位对实习生也很难进行有效的管理.此外,实习生在很多情形下并不能获得报酬,或者即使能获得少量的实习补贴,但是这些报酬与普通劳动者的差距比较大,仅仅具有补偿性质,是象征性收入,与一般的劳动关系不同.
五、公共性：高校学生实习法律制度的价值基础
（一）高校学生实习的公共性特征
1. 实习的个人利益
实习权利作为受教育权的衍生权利,它服务于学生学习并影响个人能力与发展,学生通过实习提升自己的专业素质,增强自身的劳动能力,可以为个人带来合法的个人利益.实习学习被认为是有效的学习方式,向学生提供在真实的环境中实践技能的机会,促进其某一领域的专业发展.
2. 实习的企业利益
实习为企业提供筛选潜在雇员的方式.实习向学生提供了亲自动手的学习经历,这也是雇主最终需要的,因为它向实习生提供被未来雇主“检视”的机会,这能使其在今后获得有薪职位.企业雇佣已在本单位实习过的实习生的成本仅仅是招募和训练之前没有该企业经验的新雇员成本的三分之一,雇主更愿意雇佣在其领域有实习或相似经历的学生,而不是那些没有任何经历的学生.［2］实习单位通过实习活动,可以发现实习学生的潜在能力,更加容易找到符合本单位需求的人才,为单位创造更大的价值.
3. 实习的学校利益
实习作为教育过程的一个部分,关系到学校教育的质量和学校的声誉.学校通过有效的实习活动,来弥补理论教学与实际工作的知识差距,促进教育教学改革,提高教育质量,提升学校的办学水平,为国家和社会培养合格的人才,更好地满足劳动力市场的需求,最终促进学校目标的实现.
4. 实习的社会利益
实习成果具有社会共享性,它对高校实习学生的个人影响较为直接明显,但是它又不限于此.通过实习活动增强人才培养质量,促进学生自身的全面发展,有利于促进整个社会经济的发展,使所有社会成员共同从中受益,这一影响与功能是较为间接和长期的.
（二）高校学生实习的公共性要求
1. 公益性
实习的公共性要求实习立法能够保障实习的公益性,即实习立法应能保障同时实现实习生与社会的受益功能.实习活动的公共性,表现为实习可以直接使实习学生受益,间接使社会受益.实习公共性同时也对实习立法提出了基本的要求,即实习生个人私益与社会公益的重合与同时满足,实习法律规范应围绕着实现实习的公共性进行选择和权衡.实习的公共性,要求实习立法能够保障广大作为弱势群体的实习生的合法利益,也能够维护学校与实习单位的切身利益,对于实习企业作为强势地位合理限制的同时,也对其正当的利益要求加以保护.
2. 公平性
高校学生实习法律制度必须以公平作为其价值取向,注意协调好学校、实习单位和实习生三者之间的利益关系.实习在一定程度上是对专业教育课程设置的优化,补充学生课堂知识,使学生对专业知识有进一步的认识,激发其学习积极性,达到培养学生的目标.而且在严峻的就业形势下,实习的重要性也愈加凸显,实习是高校学生提升自身市场竞争力的工具.如果一律将实习生视为劳动者,不分具体情况统一将《中华人民共和国劳动法》适用于实习生,要求实习单位对实习生承担一般雇主的义务,发生实习事故后承担雇主责任,则不利于充分调动企业等单位参与高校实习活动的积极性,将减少学生的实习机会,影响学生专业技能的发展.不过如果仅仅考虑实习的教学性质,将实习生视为在校学生,则不能对实习单位进行有效的约束,不能有效保障实习生的权益.所以,在高校学生实习法律制度的设计上,既要注重保护实习学生的受教育权、人身权、财产权等各项权利,也要注重关怀与保护那些积极参与实习的单位,形成良好的共生机制,［3］有效规范实习行为,实现社会公平.
3. 效率
效率是法律追求的价值之一,实习法律制度的目的是在提供公平保护的前提下,对实习资源做出最优化的配置,达到实习资源使用效率的最大化.高校实习法律制度的效率价值体现在,通过法律制度的安排,提高企业、学校与学生共同参与实习活动的积极性.高校实习法律制度要充分考虑立法导致的责权利的重新分配是否合理,要对实习主体权利义务关系进行科学合理配置,形成高效的实习管理体制,避免发生实习生权益被侵害后责任主体相互推诿、权利得不到救济的情形,实现实习法律制度的效率价值.［4］
六、我国高校学生实习法律制度的立法建议
（一）明确实习生的准劳动者身份
高校实习生的法律地位关系到实习生权利的范围与限度.在如何确定高校实习生法律地位问题上,域外大学实习生的法律定位可以为我们提供借鉴.域外国家对于实习生法律身份定位的具体情形会有所不同,如有赞同实习生是劳动者的,也有视实习的具体情形而采取不同的认定结果.但一般国家特别是大陆法系国家都将实习生视为一般劳动者,由一般劳动法律来规范.如德国《最低工资法》规定,基于实习而工作的人原则上是《最低工资法》意义上的劳动者.他们应获得最低工资.但是如果实习者是以继续教育或寻找发展方向为目的,则被排除在劳动者范围之外.［5］而在英美法系国家,如美国、英国虽然有免费实习的情形,但都有严格的限制.他们将实习生当作一般雇员,予以同等对待.美国《公平劳动标准法案》没有对实习做出界定,也没有将实习排除在最低工资或加班工资规定之外.实习生能否获得最低工资,取决于他是否是法案规定的“雇员”.［6］1998 年以来,英国的新政策为雇佣培训生提供国家补助.在某些情形下,这些培训生被当作雇员.［7］我国应依据实习关系的性质对高校实习生的身份归属进行界定,将高校实习生确定为准劳动者,并纳入相应的法律范畴予以保护.高校实习生应该有普通劳动者一样的劳动权利,但是对实习生的权利进行设定时,一方面需要规定实习单位对实习生负有义务,另一方面也要适当减轻或者缩减实习单位对实习生的义务.
（二）限定实习生人数,设立最低工资标准
对实习生占实习单位的总人数的比例做出一定的限制,有利于保护实习生的权益.至于是否要使用普通劳动者的工资制度,具体情况要根据实习类型和实习协议确定.域外国家一般通过立法,特别是最低工资制度对实习生的报酬做出比较具体的规定.例如在美国,按照劳动部工资工时处制定的六项标准,基本可以认定实习生是准劳动者,必须向其支付至少最低工资和一周超过40 小时的加班工资.［8］日本《最低工资法》规定,正式员工、临时工和打工者以及实习生,均受最低工资标准平等保护.［9］对于高校实习活动,由于其是以提高学生专业技能为目标,所以不必完全适用普通劳动者的工资制度,但还是需要对实习生的工资标准做出规定,只是与单位正式职工的工资报酬相比,可以适当降低.
（三）建立实习协议强制性制度
高校、实习单位与实习生应该对实习岗位与内容、实习安全教育与保障、实习技能培训、实习保险费用分担机制以及实习意外事故赔偿责任等事项作出明确的约定,以减少在实习活动中因权益、权责不明而产生的纠纷.例如,法国第2009-885 号政府令规定实习学生与实习企业必须签订协议,如果是带薪实习,则实习协议中必须明确实习报酬.德国《联邦职业教育法》规定教育企业如果需要招收他人来接受职业教育,企业与受教育者需要签订教育合同,也就是我们所说的实习合同或实习协议,在合同中明确实习生的报酬权和休息权.［10］《中华人民共和国劳动合同法》应该规范高校实习合同的签订、实施与处理等内容.教育与劳动行政部门通过制定规范的实习合同文本,为实习生、实习单位与高校之间签订实习合同提供参考.
（四）建立实习质量与实习风险评估制度
政府应该建立高校学生实习质量和实习风险评估制度,并将其结果作为评价学校与实习单位的重要内容.实习质量评估主要是对学校安排实习情况与实习单位接收开展实习情况进行评估.实习风险评估主要是对实习生的工作事项、司法救济、实习心理风险等劳动权益风险进行评估.需要强调的是,实习质量与实习风险的评估主体应该具有一定的独立性,可委托专业性机构,即由劳动监察部门、司法行政部门或者法律服务机构等独立于实习单位、高校与实习生的第三方机构来进行评估,以保证评估结果的客观公正.评估机构应及时将评估结果向高校、实习单位、实习生以及实习活动主管部门公布,便于高校合理选择实习单位,同时促进实习单位进行整改,为实习生创建安全的实习环境.
（五）建立高校学生实习的社会化保险机制
学生在实习期间发生工伤等重大事故应采取社会化保险机制,分散实习风险.英国政府的《资助方案》规定英国雇佣保护立法一般都适用于学徒.在承担安全保障责任方面,规定主要由雇主企业来承担劳动风险责任.［11］在法国,实习学生可以享受工伤事故及职业病等大学生社会保险.［12］德国《事故保险法》规定,学徒与劳动者和公职人员一样享受工伤事故保险待遇.［13］我国应及时修订《工伤保险条例》,将高校实习生纳入其适用范围.从保护实习生权益的角度出发,应恢复1996 年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条内容,规定实习生应与企业普通劳动者一样可以享受工伤保险待遇.政府应建立以强制性社会保险为主、商业保险为辅的保险体制,分散实习活动的风险.投保费用由高校、实习学生及实习单位按比例共同分担.
（六）健全实习活动的监管制度
政府部门要设立相应的实习监管机构,加强对高校实习活动的日常监督与管理.在日本,实习生的权益受到侵害后,其可以直接求助于地方劳动基准局.［14］我国应进一步明确与细化教育主管部门、劳动行政部门及其所属劳动保障监察机构的监管职责,各个监管部门各司其职,加大对实习执法的监管力度.实习监管机构应对实习单位的选取与确定设置一定的资格条件,要详细审查申请参与实习单位的资格及其使用实习生的必要性,确保实习单位规范参与实习活动.实习监管机构应该建立完善的备案制度,要求实习单位、高校及时报送实习学生名册、实习安排等事项相关材料,便于及时掌握实习的开展情况.实习监管机构要切实履行对实习活动的监管责任,对实习单位和学校的实习活动开展定期检查.检查实习的内容以及实习生是否被当作替代劳动力的现象,对违法行为及时依法查处,并追究其违法责任.教育行政部门与劳动行政部门应设立专门机构受理实习单位与学校侵害学生实习权益的投诉,及时制止与纠正侵害实习生合法权益的行为,维护高校实习生的合法权益.
注释：
①根据2010 年广东省人大常委会制定的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》与2013 年江苏省人大常委会制定的《江苏省劳动合同条例》,广东与江苏两省通过劳动监察对实习活动予以监督.
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（责任编辑：于翔；责任校对：徐治中）
高校学生论文参考资料：
归纳上文:上文是关于对不知道怎么写法律制度和高校学生和立法论文范文课题研究的大学硕士、高校学生本科毕业论文高校学生论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料。
