原创《民间借贷乱象丛生，专家建议上升至立法层面加以规制》
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为进一步规范民间借贷行为,维护经济金融秩序,防范金融风险,切实保障人民群众合法权益,打击金融违法犯罪活动,近日,中国银行保险监督管理委员会会同、国家市场监督管理总局、中国人民银行根据相关法规,联合印发了《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》（以下简称《通知》）.
那么,当前民间借贷存在哪些问题？《通知》的发布基于什么样的背景？主要内容有哪些？民间借贷中存在哪些需要防范的风险？民间借贷如何进行有效监管？《财会信报》记者就此采访了业界专家.
存在问题
高利率暴力催收等乱象频发
近年来,民间借贷发展迅速,但以暴力催收为主要表现特征的非法活动愈演愈烈,严重扰乱了经济金融秩序和社会秩序,妨碍了正常金融活动的健康发展.
中国政法大学互联网金融法律研究院院长、教授、博士生导师李爱君在接受《财会信报》记者采访时指出,我国当前的民间借贷存在以下几方面问题.一是民间借贷的利率偏高；二是当前的民间借贷已经演变成为一种商事行为,不同于以前熟人之间的借贷或互助性的借贷.作为一种商事行为,并没有针对性地解决中小企业融资贵、融资难的问题.三是由于民间借贷的利率偏高,高利率已成为风控手段.四是暴力成为风控手段.此外,以前熟人之间的借贷在一定程度上解决了信息不对称问题,而当前的民间借贷无论线上线下只是解决了摩擦性的不对称,却增加了信息的不对称.
北京市邦盛律师事务所律师贾熙纯在接受《财会信报》记者采访时表示,由于民间资本的逐利性及个人资本的有限性,当前民间借贷存在如下问题.一是非法集资现象普遍；二是套路贷、校园贷等肆意；三是暴力催收时常发生；四是非金融机构从事专业民间放贷业务；五是银行从业人员利用身份优势参与民间借贷.
“此次《通知》的发布对上述问题给予了明确与规范.从事放贷的商事行为应得到批准.”李爱君表示,民间借贷的资金来源应是自有资金,不能通过变相的非法吸收公众存款作为放贷的资金来源.如果通过非法吸收公众存款进行放贷,则可视为做影子银行的行为.若是银行行为,就要经过银保监会的批准,拿到银行业的执照.否则,根据我国《商业银行法》和《银行业监督管理法》的规定,任何机构和个人都不能以吸收存款去放贷.《通知》的发布对银行业从业人员吸存放贷的限制和规范有着重要的作用.
李爱君指出,源于我国的传统文化,对民间借贷的形式无论从历史和现实来看,都没有具体和明确的规范.如民间借贷利率是否有上线？ 李爱君介绍,目前只有最高人民法院的司法解释从司法保护层面作了民间借贷年息超过24％不受法律保护,年息超过36％为无效,应予返还的规定.
贾熙纯认为,《通知》的发布明确了民间借贷资金来源及民间借贷与非法活动的法律红线.同时明确了民间借贷扰乱经济金融秩序和社会秩序及严惩打击的对象,对民间借贷规范起到了导向作用.此外,也明确了追究责任的方式和纪律处分及刑事责任等,增加了其违法犯罪的成本.
主要内容
任何单位和个人未经批准不得放贷
《通知》明确,未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动.
民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用的原则.民间借贷中,出借人的资金必须是其合法收入的自有资金,禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷.
《通知》指出,严厉打击以下非法金融活动：利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款；以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收贷款；套取金融机构信贷资金,再高利转贷；面向在校学生非法发放贷款,发放无指定用途贷款,或以提供服务、销售商品为名,实际收取高额利息（费用）变相发放贷款行为.同时,《通知》要求,严禁银行业金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人,开展有组织的民间借贷.
《通知》要求,各银行业金融机构以及经有权部门批设的小额贷款公司等发放贷款或融资性质机构应依法合规经营,强化服务意识,采取切实措施,开发面向不同群体的信贷产品.改进金融服务,加大对实体经济的支持力度,为实体经济发展创造良好的金融环境,有效疏通金融服务实体经济渠道,服务供给侧结构性改革.
地方人民政府以及有关部门要加强协调配合,依法履行职责.银行业监督管理机构、机关、工商和市场监管部门、人民银行等有关单位将及时向社会公布典型案例,加大宣传教育力度,强化风险警示,增强广大人民群众的风险防范意识,引导自觉抵制非法民间借贷活动.
《通知》明确,对利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款,以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收民间贷款,以及套取银行业金融机构信贷资金,再高利转贷等违反治安管理规定的行为或涉嫌犯罪的行为,机关应依法进行调查处理,并将非法发放民间贷款活动的相关材料移送银行业监督管理机构.对银行业金融机构从业人员参与非法金融活动的,银行业金融机构应当予以纪律处分,构成犯罪的,依法严厉追究刑事责任.对从事民间借贷咨询等业务的中介机构,工商和市场监管部门应依法加强监管.
《通知》最后要求,银行业监督管理机构、机关、工商和市场监管部门、人民银行等有关单位采取各种有效方式向广大人民群众宣传国家金融法律法规和信贷规则.及时向社会公布典型案例,加大宣传教育力度,强化风险警示,增强广大人民群众的风险防范意识,引导自觉抵制非法民间借贷活动.
风险防范
识别套路陷阱增强防范意识
随着社会主义市场经济体制的逐步建立和个体、私营经济的迅速发展,加之资金天然的逐利性驱使,民间借贷日趋活跃,风险因素也不断增多,导致纠纷频发.以山东省威海市为例,2017年,威海全市法院受理一审民间借贷案件2 862件,占一审民商事案件的10%,同比上升17.3%,较五年前的2013年增长1.03倍.今年以来,全市法院民间借贷案件仍呈上升趋势,1-3月受理一审民间借贷案件963件,同比上升12.3%.
那么,在民间借贷中,应重点注意防范哪些风险呢？贾熙纯通过几个案例作了介绍.
风险一：小心的“套路”.根据相关司法解释,民间借贷年息超过24％不受法律保护,年息超过36％为无效,应予返还.存在的风险,不仅体现在利息远远超过24％的司法保护线,而且常常体现在借款及还款各个环节的“套路”中.
如借款时,为规避高利息,将利息计入本金中计算复利,预先将利息在借款本金中予以扣除,在借条上体现不出的痕迹；还款时,偿付高额利息后没有凭据或高额利息转为本金,重新出具借条等等,造成在诉讼中对于债务人无论是实际借款数额,还是还款数额的查明均十分困难,债务人的权益难以保障；部分新兴的P2P网络贷款平台,名义上利息很低,但因要收取名目繁多的各种费用,实际费用极高.
案例一：夏某与林某通过网络借贷平台民间借贷纠纷案.夏某与林某民间借贷纠纷中,夏某主张通过网络借贷平台出借给林某25万元.经法院查明,该网贷平台预先扣除了咨询费、审核费、服务费、信访费,合计5.9万元,因此林某实际借到的本金仅为19.1万元,故法院依法认定本案借款本金为19.１元.根据相关法律规定,出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用的,出借人可以选择主张,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持.本案中,因借贷产生的咨询费、审核费、服务费、信访费均为“其他费用”,故夏某主张的利息与上述费用合计不能超过24%的年利率,而夏某既主张按照尚欠款项的24%计算利息,又要求林某承担上述其他费用,法院不予支持.
贾熙纯提醒,关于民间借贷的利息,具体分为三个层次,对年息36%以上法院不予保护且支持返还超付款项；对年息24%—36%之间法院不予保护,已自愿支付的不支持返还；对年息在24%以下的法院依法保护.
风险二：小心非法集资犯罪、等“陷阱”.在民间借贷中,许多出借方缺乏相应的法律知识和风险防范意识,缺乏对借贷去向和投资目标的认知,缺乏对实际借款人征信和偿付能力水平的考察,或者盲目相信高收益宣传,一不小心就误入了非法集资犯罪和的陷阱,导致投资“血本无归”.
案例二：刘某、孙某等人参与某公司投资认购案.某公司以投资认购协议方式,向社会公众即不特定对象吸收巨额资金,刘某、孙某等人参与认购,后起诉要求该公司返还投资款及投资收益.案件审理中,法院认定该公司涉嫌非法集资犯罪,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条,人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将非法集资犯罪的线索材料移送侦查机关.故法院依法裁定驳回起诉,并由一审法院将线索移送相关部门.
案例三：金某参与“安化黑茶”案.金某将27万元交给郑某,用于投入某公司黑茶投资,后金某起诉要求郑某偿还27万元.案件审理中,因该组织活动被门认定为,根据国务院《禁止条例》第四条及最高人民法院规定,或者变相行为,由工商行政管理机关进行认定和处罚,当事人之间因行为发生纠纷诉至人民法院的,人民法院不宜将此类纠纷作为民事案件受理,故法院依法裁定驳回起诉.
贾熙纯提醒,当民间借贷“遇上”非法集资犯罪、等后,当事人以民间借贷为由提起民事诉讼,将会面临其权益得不到有效保障的诸多风险.
风险三：小心区分民间借贷中夫妻共同债务与个人债务.民间借贷纠纷中,经常会涉及到“夫妻共同债务”的问题,什么样的债务才属于“夫妻共同债务”,什么样的债务又能算作“个人债务”呢？
2018年1月18日起实施的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定,夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务；第二条规定,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持；第三条规定,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方意思表示的除外.
因此,对于债权人而言,需要明确怎样才能向夫妻双方主张债权；对于债务人,需要清楚保护自己的合法权益,怎样才能不受配偶不当的个人借款行为的损害.
案例四：认定为共同债务.王某与前夫顾某在婚姻关系存续期间,前夫借款数万元,后由王某在借条上补签了自己的名字,法院依法认定诉争借款为夫妻共同债务,由王某与顾某共同承担还款责任.本案认定夫妻共同债务的依据为共同意思表示,虽然王某的名字是后来补签的,但属于追认的共同意思表示.
案例五：认定为个人债务.张某与前夫秦某在婚姻关系存续期间,秦某以个人名义借款数万元,写明“用于资金周转”,但夫妻双方并无共同生产经营,也无借款合意,债权人也没有证据证明债务人借款用于家庭生活,法院依法认定诉争借款为秦某个人债务,由秦某个人偿还,张某不应承担还款责任.
贾熙纯提醒,认定夫妻共同债务的三个要素：一是共同意思表示,包括共同签字、事后追认；二是用于家庭生活、为家庭生活所需；三是用于共同生产经营,需债权人举证.
专家建议
应将民间借贷上升到立法层面
李爱君认为,我国如果要真正解决民间借贷的问题,不论是利率、暴力催收还是资金来源问题,都需要上升到立法的层面.比如说资金来源,一定是自有资金而不能是通过其他方式融资的资金进行放贷.如果是商事行为的民间借贷就要接受国家的监管、遵守商事行为的规则,如利率的限制以及所收取的利率,应该包括哪些费用；另外,不能把利率变成管理费或其他的利改费.
李爱君强调,不能把利率作为风控的技术手段.放贷所收取的费用,一个是资金的使用费,另一个就是风控技术的费用.因为金融资金的融通主要是以风控为核心,风控的手段是一种技术,所付出风控的代价所对应的费用,利率不应以成为风控手段.
对于民间借贷呈现出以催收作为风控的手段,李爱君表示,催收绝不是一个风控的手段,催收只能防范道德风险.如果是借款人没有偿债能力,则偿债能力不能使用催收的方式来解决,因为偿债能力一定是通过风控技术解决的,是事前防范的.偿债能力是可以通过各种信息进行评估的,如说资金的来源、来源的多少以及相关金融信息的记录,相对来说都能够准确地进行评估.
李爱君具体建议,第一,增加民间借贷风控能力的规定.如在民间借贷过程当中,如果债务人（借款人）不具备一定的偿债能力,而债权人（出借人）在知情的情况下进行了出借,债务人到期没有偿还,那么债权人没有诉权.也就是说出借人对借款人一定要有审核,一定是要出借给有偿债能力的借款人.
第二,如果违反了规定,债权人要承担责任,不仅是民事责任,还有刑事责任.这样可以遏制高利率和暴力催收.
第二,对暴力催收应该通过相关的立法.什么样的催收方式符合法律规定的,什么的方式不符合或违反法律规定.如果违反了法律规定进行催收应该承担民事责任或刑事责任.
对于民间借贷,光靠行政监管不能达到有效的效果,李爱君认为,最有效的解决办法是通过责任的设计对民间借贷加以规制.另外,从意识层面通过教育让人们认识到民间借贷一定是互助性的,是解决借款人某一个阶段的困难,即通常所说的救急而不是救穷.但不能通过救急而把需要救急的对象拖向更为困难的境地甚至是绝境.
贾熙纯表示,地方政府以及有关部门要加强协调配合,依法履行职责.发现问题尤其是涉嫌犯罪问题要及时移转,不能简单告知不属于自己受理范围.还应加大各部门人员的责任落实以推动《通知》的落地.
此外,《通知》落实应与现有的法律、法规相结合,对群众等社会全体进行法律宣传,从下游截断资金来源,减少非法集资的资金来源.同时明确套取银行贷款从事民间借贷及银行从业人员从事民间借贷惩罚措施,从上游截段资金来源.
贾熙纯还建议,尽快将《通知》提升到法律层面、做到有法可依； 各部门联动相结合落实措施及权力义务,做到不推诿；鼓励群众并做好人员的信息保密措施和物质奖励.
民间借贷论文参考资料：
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