原创《论设区的市地方立法起草》
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美国法学家塞德曼夫妇在其《为发展立法：中国计划的经验》一文中指出,中国立法起草者对法律的功能及其相应任务存在误解；起草者较低的立法能力,表现在他们在立法技术、社会科学研究技术、立法理论和方法论上缺乏适当的训练[1].设区的市地方立法刚起步,对立法理论、立法技术等方面更是缺乏必要的知识和经验,地方立法质量良莠不齐.立法起草是立法活动的基础环节,决定了立法方向和质量.地方立法起草研究对推进精准立法,提高立法质量具有十分重要的意义.
一、地方立法起草主体
立法法规定的设区的市立法范围和事项基本属于行政法范畴,地方立法起草[2]的责任主体被顺理成章地认为要么政府要么人大.部门立法被视为理所当然,理论界重点关注的也仅仅是部门利益法制化问题,极少关注立法起草的内在机理和法理.
(一)立法起草的责任主体和权力主体
理论界对立法起草主体论述较多,但鲜有从立法起草的权力和责任角度进行分析,而这恰恰是解决立法起草关系失范的前提和基础.
1. 责任主体
地方组织法第五十九条规定了县级以上地方政府的行政职权,设区的市制定政府规章和提出地方性法规案自然包含于行政职权,根据权利义务一致性原理,“政府的义务来源于政府的责任,政府义务寓于政府的功能之中”[3].地方立法起草既是政府的权力,更是政府的法定责任.
从公共政策理论看,政府起草是履行公共政策的主体责任[4].社会矛盾最初总以私人问题的形式表现出来,无数的私人问题聚合成社会问题,社会问题不断扩散演变成公共问题[5],公共问题如由政策调整难以奏效时,便需要立法调整,“立法需求多是缘于行政管理事务中遇到了难以解决的问题,需要通过立法的形式来解决”[6].由此,公共问题嬗变为立法问题.在立法问题的萌芽、发展和成熟过程中,国家机构体系内唯有政府有机会最先接触、感知和被诉求,唯有政府有义务主动调适公共问题,而“政府的首要义务是为公民提供保护”[7].最初的保护方式总以个别性调整[8]调适私人问题,而当众多个别性调整反复运用,政府的调适方式逐渐类型化成规范性调整[9].至此,一种新的调整规则形成并逐渐固定下来,立法时机成熟.从问题萌芽到社会关系成熟,政府始终参与其中,藉以立法调整社会关系成为政府履行行政职能的基本责任,负有公共问题处置职责的政府及其部门成为立法起草的当然责任主体.
2. 权力主体
按社会契约论,“国家起源于人们之间的相互契约,起源于社会契约”[10].“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一的办法,是同其他人协议联合成一个共同体,以谋他们彼此间舒适、安全和和平的生活.”[11]个体将部分自然权利整体让渡给个体的集合即政府,但主权仍属于人民,因为“政府和主权者往往被人混淆,其实政府只不过是主权者的执行人”[12].人权的一个重要内容是保留立法权,因为“法律只不过是社会结合的条件.服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的,只能是那些组成社会的人们”[13].法律乃“公意”,“意志要么是公意……这种意志一经宣示就成为一种主权行为,并且构成法律”[14].在我国,人大是代议机关,是共同意志的决定机关,立法是其一项少有的保留的法定权力.故人大是地方立法起草的权力主体.
3. 责任主体和权力主体的关系失范
立法法规定全国人民代表大会及其常务委员会对立法工作发挥主导作用,这一关系格局自然延伸到地方立法.但受原享有立法权的地方人大和政府传统立法模式的惯性影响和传导,设区的市地方人大主导立法出现分化.一是立法主导率性.在政府立法起草过程中,起草单位通常邀请人大立法人员参与立法指导.多数情况下,人大象征性参与,顾问意见极少经集体研究论证,随机取决于参与人员的个性化认识和主张.进入人大审议程序后,人大对政府提请审议的法规案作大幅度修改,甚至对立法目的、价值取向和主要规制内容进行颠覆性调整,造成了立法资源的极大浪费.二是立法主导虚化.“‘政府提案、议会通过’已是许多国家普遍存在的现象”[15],人大主导立法几乎被架空.政府立项决定了人大立法,政府立什么项,人大审什么法,出现地方立法“规章化”[16]现象.
理想的起草主体配合协作关系被现实的体制紧张和失调所破坏,立法起草主体关系失范仍普遍存在.
(二)立法起草模式比较
无论是政府起草、人大起草还是委托起草,都不可避免地受机构地位、性质、治理偏好、行政伦理以及立法经验等因素影响,利弊互见.
1. 政府起草
相较人大或第三方,政府最早接触到第一手立法材料.在调适私人问题、社会问题和公共问题的递进次序中采取的治理措施,经过反复适用和修正,提炼出普适的治理措施,经立法技术处理后,成为最经济最有效的立法资源.这种起草模式的存在有其合理性,“因为无论从专业性还是实践经验看,行政管理机关或相关执法部门具有一定优势.这种优势使立法内容具有针对性和现实意义”[17].
立法语言是一套技术体系,任何立法文本都不可能将立法技术规则在立法文本中直接规定,隐藏在立法文本背后的法的适用规则交给了立法技术的通用规则去承担.法的实施需要立法技术规则的帮助,只有熟悉立法技术规则才能正确实施法律.立法起草机关与执法机关的同一性,为执法机关准确把握法律精神和原则,以及正确实施法律创造了便利条件,节约了执法成本.
政府起草模式的这种立法人员同时又是执法人员的弊病也是显而易见的,“借法扩权”“借法逐利”成为一种通病[18].“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力, 这就会给人们的弱点以极大诱惑, 使他们动辄要攫取权力, 借以使他们自己免于服从他们所制定的法律, 并且在制定和执行法律时, 使法律适合他们自己的私人利益, 因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益, 违反了社会和政府的目的.”[19]
随着法治政府的加快推进,立法起草弊端开始隐性化,显性的部门利益法制化逐渐为隐性的权力衍生物所替代,权力衍生出私人利益.在立法形式公平的外衣下,隐藏着利益输送或者立法寻租的制度安排.
2. 人大起草
一方面,人大作为民意的代议机关,立法者与执法者的分离克服了政府起草的显性弊病,保证了人大在立法立场上的超然地位和独立人格,起草内容更接近于实质正义.人大主导立法,从立法立项、起草到审议,能够保证立法宗旨一以贯之,避免了因部门介入博弈而出现的立法反复和动荡,节约了立法成本.
另一方面,在我国公务员体制内,人大立法者与政府立法者同属国家公务员,并且已经从被代表的人民中分离出来,成为一种行政职业.独立的行政职业使得人大立法起草同样存在弊病：一是立法者可能出于私益考虑进行隐性利益输送,成为利益阶层的代言人；二是人大立法者不直接参与政府管理,立法内容与行政管理现实契合不够,理想有余,操作不足.
3. 委托起草
委托起草是政府购买服务的一种方式,为非法定起草.第三方立法曾一度被认为是化解部门利益法制化、防止立法腐败的一剂良方,受理论界高度推崇.同时,第三方起草也被认为是提高法律执行力的重要途径,“市民参与决策制定后, 决策的可接受性增加了, 成功执行政策的几率也提高了”[20].各地在委托第三方起草方面进行了广泛探索,如“重庆市明确规定,今后凡是与部门权力和利益结合过于紧密的地方性法规和政府规章,都将采取委托立法的办法”[21],《温州市物业管理条例》也采取委托专家起草.专家学者具有立法理论和立法技术方面的优势,起草的文本形式规范、内容合法.
但第三方起草缺陷也很明显,专家学者由于缺乏社会治理实践,“将一些过于‘超前’‘先进’‘理想化’的立法理念融入了法规草案中”[22].起草的法律文本不接地气,缺少对现实的回应和关切,被形象地称为“正确的废话”,陷入“存在着忽视实践中的可能性并有湮没在纯理论迷雾之中的危险”[23].重庆、北京、上海、湖北等地委托第三方起草法规案效果欠佳[24],《温州市物业管理条例》的专家起草稿与颁布实施的法规文本差距显著,条文拟用比例低.
(三)起草主体的资源整合
任何单一主体起草都难以解决治理实践、立法经验和知识等结构性局限与偏见,需要对起草主体进行优势整合.
1. 起草主体的结构优化
立法腐败不会因为隔离政府而消失,事实上,“就现代立法而言,在世界各国,无论是政府立法,还是议会立法,主管政府部门均发挥着非常重要的,且不可为其他部门、组织所替代的作用.因为现代立法涉及的专业技术因素越来越高,议会议员、政治家以及其他政府部门不可能具有相应主管政府部门所具有的专门知识、专门经验、专门技能.因此,现代立法,特别是涉及高专业技术因素的立法,应充分发挥主管政府部门的作用,而不能让相应主管政府部门回避.让主管政府部门回避、缺位是荒谬的”[25].同样,人大起草也不可能万无一失,立法腐败风险不见得比政府起草低.而委托第三方起草更是存在无法克服的缺陷问题.因此,对起草主体进行结构优化是解决起草关系失范的理想路径.
实现精准立法的关键不在于倚重或者隔离某一方起草主体,而在于充分发掘并整合各方比较优势,相对可靠的办法是建立协作起草模式.一是政府为主起草,成立由政府法制机构牵头,政府主管部门和密切关联部门、人大专门委员会和法制工作委员会、专家学者等组成的起草小组起草.二是人大为主起草,成立由人大法制工作委员会牵头,人大专门委员会、政府有关部门、政府法制机构、专家学者等组成的起草小组起草.
2. 起草事项的合理分配
“立法权是一种综合性权力体系”[26],任何单一主体起草均难以完全胜任.人大主导立法首先表现在立法起草分配上的主导,建立立法起草牵头主体与其他主体协同起草的分配机制.以立法事项以及规制内容为依据进行起草分配,以人大为主起草的项目主要包括：（1）全局性事务[27],如区域经济社会发展等；（2）涉及多部门的综合管理事务,如城市车辆停放管理、房屋租赁管理等,此类项目如由政府法制机构牵头起草,很可能因法制机构协调部门的权威不够而形成立法扯皮；（3）以处理政府与行政相对人权利义务为主要内容的事项,如行政合同管理等；（4）直接关系行政相对人权利义务的规范政府共同行政行为的事项,如行政听证、行政自由裁量规则等；（5）规制内容需要设定行政许可或行政强制措施的项目.以政府为主起草的项目主要包括：（1）单一性或专业性的行政管理事项；（2）不直接关系行政相对人权利义务的规范政府共同行政行为的事项,如机关事务管理等.
3. 起草时序的分类安排
立法起草由起草小组负责,一般情况下,起草工作从分析公共问题的法律属性开始,经过立法起草前评价后,再启动实质性草拟工作.
人大为主起草的项目：（1）全局性事务和综合管理事务,由涉及的政府部门分别梳理问题后提交起草小组.（2）以处理政府与行政相对人权利义务为主要内容的事项以及直接关系行政相对人权利义务的规范政府共同行政行为的事项,由政府法制机构梳理问题后提交起草小组.（3）规制内容需要设定行政许可或行政强制措施的项目,由主要主管部门梳理问题后提交起草小组.
政府为主起草的项目,有明确的主管部门的,由主管部门梳理问题；主管部门不明确或者多部门管理的,以及规范共同行政行为的,由政府法制机构牵头相关部门梳理问题.起草小组在问题梳理基础上启动草拟程序.
二、公共问题的立法甄别
立法起草实践中,起草单位常常混淆执法问题与立法问题、政策问题与法律问题,使得起草质量大打折扣.在坚持问题导向的法治思维下,立法起草前,需要对公共问题进行立法甄别.
(一)公共问题梳理
公共问题由主管部门和关联部门在其治理领域内,就公共问题产生的背景、原因、性质、范围、内容以及政策法律依据等方面深入研究.这一阶段的核心任务是全面发现公共问题,无论是体制问题还是机制问题、政策问题还是法律问题、执法问题还是立法问题,尽可能悉数罗列.然后逐项解析成相对独立的单元问题,并对每单元问题提出初步的规则调整意见,规则调整可以是道德的、行政的,也可以是法律的.公共问题梳理结论还应当经过梳理部门法制机构法律审查,提出意见.
(二)公共问题的法律属性分析
在公共问题全面搜集和梳理基础上,应对单元问题逐项分析,综合判断公共问题的总体属性.分析公共问题是否属于立法问题,探究公共问题产生的原因是执法失效所致还是调整规则匮乏所致.属于规则匮乏问题的,尚需进一步分析拟建立的调整规则宜采用政策规则还是法律规则.
(三)调整规则的形式选择
公共问题的出现,不宜动辄立法调整,而要根据问题梳理的结果具体确定调整方法.
在明确需要规则调整的前提下,比较选择每单元问题治理的规则类型.在此基础上,综合权衡确定调整规则的概括类型.当然,这仅仅只是从规则的形式意义上作出的选择.
“治理既包含一定的强制力,也包含一定的非强制力,是介于统治与管理之间的一种行为或活动.”[28]在国家治理体系[29]中,政策和法律是紧密相连、相互协调的制度体系,政策和法律应被同等重视和对待,任何“泛法律化”和“泛政策化”都是有害的.但在地方立法权实施普惠制后,地方治理出现了一种对立法过度的集体热衷、依赖和率性的倾向,政策调整有被边缘化的危险.事实上,政策是一种致力于规定一个必须实现的目标,改善社会的某些经济、政治或者社会问题的治理手段[30],法律的功能也不外乎此,甚至某些情境下,政策调整比法律调整更富建设性更具实际意义.而且“当今世界,没有哪一个国家和地区能够接受‘唯法律论’,没有政策的世界是不可想象的”[31].因为“法律中立曾经是（至今也仍然是）一个破坏性的神话,一些孤立地考察法律规则或者决定的因果关系的法哲学,其考虑是不充分的.当代人类迫切需要有意识并且谨慎地将法律作为一种政策工具而加以运用”[32].“法律实践家和法律学者指出,如果国家要维护现行的社会经济和政治秩序,必须要求政策摆脱‘法治’原则所框死的规则的束缚,采用在作用上更有针对性,在运用上更富灵活性的办法”[33].政策和法律功能不同,各有存在的价值.因此,两者在公共问题治理上需要协同发挥作用,缺一不可.
公共问题的调整规则选择政策抑或选择法律,要根据公共问题调整规则的性质作有区别的安排.凡政策调整有效的,选择政策调整,制定行政规范性文件.凡政策调整失灵、超出政策权限或调整的社会关系成熟稳定的,考虑立法调整.凡确需立法调整,但立法条件不成熟,可先行政策调整；待社会关系基本成熟,将行政规范性文件上升为地方立法.绝不可简单粗暴地一味追求立法调整,不可为立法而立法.
三、地方立法起草前评价
如果说调整规则的类型选择属于形式选择,那么,立法起草前评价[34]则是调整规则的实质选择.形式选择主要解决调整规则的必要性问题,防止不必要内容入法；实质选择主要解决调整规则的可行性问题,防止不合适内容入法.通过立法起草前评价,为立法起草初步整理提供适法素材.
(一)合法性评价
合法性评价重点关注治理单元问题拟设立的法律规则权限问题,是否在法的框架之内,突破法的框架的规则不得设定.
1. 符合法律保留
“由宪法、法律规定的只能由法律作出规定的事项,在没有法律明确授权的情况下,行政机关不得违背宪法、法律的既定规范,除非得到法律的授权.”[35]涉及国家主权的事项,各级国家机构组织法,民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度,犯罪和刑罚,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度,对非国有财产的征收、征用,民事基本制度,基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度,诉讼和仲裁制度,立法法对前述事项作出保留,明确只能制定法律.同时规定必要时进行授权立法的,除受授权事项限制外,被授权主体限于国务院[36].依此,重点评价地方立法拟定的法律规则有无违反法律保留规定.
2. 符合地方立法权限
主要评价拟设立的法律规则是否属于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等地方立法范围和事项.需要指出的是,地方立法范围应作广义解释：“指有关城乡公共服务及其管理活动,包括经济、政治、文化、社会、生态文明方面的建设与管理.”[37]政府规章还要注意在没有法律、行政法规、地方性法规依据的情况下,不得设定减损行政相对人权利或者增加其义务的规则.
3. 符合单行法律限制
单行法律对地方立法权限作出限制的,地方立法不得僭越.重点根据《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《法》等法律对行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费等分级设定权限的规定,评价设定的相关管制规则是否存在越权或规避的情况.
(二)有效性评价
由于公共政策是对全社会价值作出的权威性分配[38],立法起草的本质是对社会价值（利益）的选择、综合和分配活动.这种关涉利益分配的法律规则有效性评价至少应体现公平和效益.
1. 公平是立法的底线
公平关注行政主体和行政相对人之间以及行政相对人相互之间的利益分配,“用来选择决定这种利益分配的各种社会安排,保证达成某种关于恰当分配份额的协议.这些原则也就是社会正义[39]的原则：它们规定了在社会基本体制中分配权利和义务的方法；同时规定了对社会合作的利益和负担的恰当分配”[40].法律规则“只要在分配基本权利和义务时不在人们之间任意制造差别,只要这些准则能够对社会生活中相互对抗的利益要求确立恰当的平衡,那么体制就是正义的”[41].
因此,立法起草在分配社会价值,规定社会成员权利义务时,要十分关切“权责的分配是否平衡、适当”[42],注意社会与政府的权利义务的平衡适当,重点防范立法资源向政府倾斜.同时,要考虑社会成员之间的权利义务的平衡适当,体现立法平等.
2. 效益是立法的追求
“效益—价值得以极大化的方式分配和使用资源, 或者说是财富的最大化, 是法的宗旨.”[4“3] 规制理论提出了对规制进行成本—收益分析的方法,作为决策和立法的原则和程序,由此诞生了规制影响评估制度.”[44]为实现社会价值的最大化以及价值分配的公平合理,成本效益分析为立法起草提供了分析工具.理论上,地方立法起草都应该进行效益分析,并以此为依据进行法律规则的选择和设计.
但是,成本效益分析的前提是社会价值能够全部量化或者货币化,“纯粹采取成本—收益的分析方法很多时候未必奏效,因为有许多事物无法量化,难以评估其成本和收益.”即便社会价值能够量化,我们也“不可能在一个尺度上衡量和比较所有的价值和物品”[45].这从2004 年国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定成本效益分析制度仅限于经济立法项目[46]的做法可见一斑.
因此,对于地方立法起草涉及经济性质的、有形的、可以用货币测量的立法项目[47],可以适用成本效益分析法,比如环境保护方面的立法[48].对于社会价值无法货币化的项目,立法起草可采用成本有效性分析,即为同一立法项目制定多个法案,并对多个法案进行分析比较,定性判断预选法案和备选法案的优劣性,进而决定立法起草方案.
(三)前瞻性评价
前瞻性评价旨在防止立法的过度功利化,增强法的安定性、生命力和引领作用.
1. 过滤短视立法
据统计,1998～2012 年间333 个地级市市长的平均任期为3.45 年,变异系数为48%[49].受地方政府官员这种“镀金式”的任期制度影响,在政绩挤压下,依靠集中投资、要素投入换取经济粗放型增长[50].这种功利驱动的社会管理模式反映到立法上,表现为立法目的主要为集中掠夺式经济发展提供制度保障,立法短视现象普遍,立法的引领和前瞻功能快速衰竭.
评价重点是分析判断拟设立的法律规则是否存在因任期制度衍生的环境污染[51]、土地财政[52]和不良贷款[53]等负外部性进行合法背书,如历史文化名城保护、生态环境保护、房屋征收等立法内容有无存在全面服从服务开发建设的情形.对以追求短期效益为目标、以权力肆意为内容的法律规则必须严格过滤.
2. 留足前瞻空间
在过滤短视立法的同时,着重评价单元治理措施有无兼顾立法的前瞻性,有无考虑拟设的法律规则适用时间的长度问题.有必要对单元治理措施作时间量化预测,以5 年为一个预测周期.对时间长度不够的规则,可以通过规则重构或运用立法技术增强规则弹性和韧性.
对成熟的社会关系立法,立足现实,放眼未来可能出现的新情况新发展,前瞻性地设置规则.如《温州市物业管理条例》有关业主大会表决方式的设计,除按照上位法规定的集体讨论和书面征求意见外,考虑未来电子以及可能的新型表决方式的发展,立法对表决方式作了开放性规定,增加包容性很强的方式——其他形式[54].
未成熟的社会关系确需立法,但制定具体规则困难的,可以考虑概括式立法,抽象出法律原则或者基本制度.
对需要直接规定技术规范或具体指标的,可以同时建立调整机制,由政府或政府部门定期或者适时调整,以保持立法张力.
四、地方立法起草的程序正义
和地方都以法的形式规定了立法程序,立法程序从法律起草开始[55],起草程序无一例外地规定深入调研、总结经验、广泛听取意见等制度.这些程序体现了形式上的立法,但多数时候是程序意义大于实体意义.决定立法程序正义的不是华丽的程序,而是的细节.
(一)起草程序的正义衡量
社会价值的立法分配过程,即是政府和行政相对人、行政相对人相互之间的博弈过程.为博弈设置的立法程序的正义衡量,可以从两个角度切入：一是在表象上,“立法的程序公正至少包括：第一,博弈参与者的地位平等；第二,博弈参与者从立法机关或立法者那儿获得的信息平等,不存在博弈参与者的信息不对称；第三,博弈参与者有着平等的参与立法的机会”[56]；第四,立法博弈中的意见分歧采用多数决.二是在本质上,“能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题,是行政程序正当与否的最终标准”[57].当然这其中包含了对官僚体制立法专断的排除.
(二)起草程序的正义价值衰败
“代议制与公众直接参与相结合,以公众的直接参与弥补立法代表在反映民意方面不够充分的不足和缺陷.”[58]因此,立法起草通过各种座谈会、听证会、论证会以及公开征求意见等过程,其目的就是为了反映民意和追求实体正义.
民意的收集采纳情况是检验立法正义真伪的外部标尺.立法起草在不少情况下,民意“听而不证、证而不据”,这种立法起草的程序徒具形式意义,程序正义实际上只是个假象和摆设.
影响程序正义的内在因素至少包括起草者的素养和态度,以及官僚层级结构.实践中立法起草出现分歧时,对分歧的裁决往往不取决于起草者的知识和表决,而取决于官僚层级结构,即由起草者中官僚位阶最高者直接决定.这种官僚立法体制决定了程序的正义价值完全取决于长官意志,带有明显的不稳定性和偶然性.久之,必将导致起草程序的正义价值下降直至被瓦解殆尽.
(三)起草程序正义价值衰败的矫正
矫正起草程序的正义价值衰败,地方立法程序制度需要进一步修正完善,尤其是在的细节上,对起草环节做精心设计和安排.
第一,分歧采取多数决.现行官僚体制下,起草人员的立法观点很容易被位阶高的官员所左右,那种寄希望于官员的自觉自律是不可靠的.立法内容的意见综合必须建立在起草人员的知识体系和实践经验上,抛弃或者限制官僚体制中的行政权威,构建起草人员的扁平化关系,为立法提供了制度保障.“是一种通过多数表决的选择方式来做出政治决策的制度安排.”[59]普通多数规则显示出独一无二的优点,从而在大多数社会中被认为是最简单、最公平也最可行的规则[60].因此,对于立法内容分歧严重的,实行起草小组成员多数决.
第二,意见回应说明理由.没有回应就没有参与,“没有公开则无所谓正义”[61].对公众的意见建议是否采纳,应当在人大、政府或部门门户网站或者其他媒体上向社会公众公开说明理由.对反馈意见较少的,尽可能一一回复；对意见较多的,可以对意见进行梳理、概括和分类,综合作出采纳情况说明.
第三,适度推行起草回避[62].“立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求, 也是立法过程中最低限度的公正要求.”[63]起草回避被认为是保证立法者中立的一项重要制度.参照司法和行政执法领域成熟的回避程序,建立立法起草适度回避制度,规定立法起草人员如与起草的法案或立法事务存在明显的利害关系或者有立法腐败可能的, 可依申请或者依职权终止其立法职务.
第四, 独断意见登记记录.起草过程中出现重大分歧的立法意见,不能形成多数决或者形成多数决后起草小组或者主管部门的有关负责人单独决定的事项,起草小组要进行书面登记记录,录入立法档案,作为重大决策责任倒查及终身责任追究的依据.
第五,异议法条留存候选.对同一事项法条设置遇重大分歧的,应设置并列法条.在草案文本中分别罗列不同表述的法条,并在起草说明中重点说明不同法条表述的取向、法理、事实依据以及实施效果预测等内容.
五、地方立法起草的内容规范
立法起草是复杂系统,理论界和实务界对起草内容的一些基本关系存在分歧.地方立法起草需要在和地方立法的上下关系以及地方立法内部关系上统一认识和规范.
(一)从属与自主的关系
不同的地方立法类型[64],决定地方立法起草不同的从属与自主关系.自主性立法和先行性立法由于无上位法依据,在地方立法权限范围内可自主设定法律规则.
实施性立法由于上位法的存在,情况变得十分复杂.上位法对具体事项的规定大致分四种情况：一是上位法对具体事项不作规定,授权地方制定具体办法；二是上位法只作原则规定,具体措施未作规定[65]；三是上位法只规定行为模式,未规定法律后果；四是上位法既规定行为模式,又规定法律后果.
对于上述情况,实施性立法要根据具体情况分别处理.第一种情况比较简单,只要属于地方立法权限范围的,均可自主立法.第二种情况相对简单,地方立法只要符合上位法的基本原则和精神,行为模式和法律后果均可设定.第三种情况分歧严重,有观点认为不能设定法律后果.有观点认为可以设定法律后果,而且对行为模式未覆盖的相邻行为可以补充设定行为模式和法律后果.有观点认为只能设定法律后果,不能对相邻行为补充设定行为模式和法律后果.前述观点均有一定的合理性,但都过于绝对.至于法律后果的设定问题,肯定性法律后果因其授益性,地方立法应允许设定.否定性法律后果因其损益性,不得设定.因为上位法所以未规定行政处罚,非上位法疏忽,实则上位法认为该行为模式可禁止可义务,但无需承担否定性的法律后果.至于相邻行为的设定问题,原则上可作补充性设定,因为法律调整不可能穷尽与覆盖现有的以及未来的所有行为.但需要注意的是,政府规章在对相邻行为调整时,以不增加行政相对人义务和减损行政相对人权利为限.第四种情况属于上位法对某种社会关系已作明确规定,地方立法不得自主设定,但可在行为模式和法律责任的种类和幅度内细化规定.
(二)依照与参照的关系
立法法规定,设区的市地方性法规不得同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触[66],遵循“不抵触说”[67].政府规章根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定[68],采用“依据说”[69].立法法对地方立法与省政府规章的冲突和适用未作直接规定,地方立法起草有必要对两者关系作进一步明确.
1. 设区的市政府规章与省政府规章的依照关系
尽管立法法未直接规定设区的市政府规章需根据省政府规章制定,但根据宪法和地方的相关规定[70],设区的市政府应当对上一级国家行政机关负责并报告工作,执行上级国家行政机关的决定和命令.据此,设区的市政府规章以省政府规章为依据制定是地方立法起草必须坚持的一项起草规则.
2. 设区的市地方性法规与省政府规章的参照关系
立法法规定,设区的市地方性法规须报省人大常委会批准[71],效力上可视为准省级地方性法规.这意味着当省政府规章与设区的市地方性法规发生冲突时,省政府作为权力机关的执行机关,应当自觉执行省人大决定,限制政府规章适用的空间效力,让渡给地方性法规.
由于设区的市地方性法规的效力高于省政府规章,立法起草遇到同省政府规章不一致时,可以根据地方实际对省政府规章予以突破.但一般情况下,不主张对省政府规章随意突破.一则省政府所辖地方立法如果集体突破规章,那么省政府规章将形同虚设,省政府立法将失去意义.二则广泛突破将人为制造法律竞合乃至冲突,严重破坏法制的统一和严肃.所以,在地方立法起草中,地方性法规应尽可能与省政府规章保持一致,非为地方特色立法所必需以及省政府规章严重滞后外,地方性法规应将省政府规章作为重要的参照依据.
如果地方性法规拟安排的制度与省政府规章规定基本一致,起草中有无必要作重复性规定？适度的重复是必要的,因为通过对省政府规章的法规化可以提高其效力,并直接转化为司法裁判依据.
(三)完整性与经济性的关系
这是立法内容体系和立法形式结构上的一对矛盾.地方立法为了追求体系和结构上的完整,“在立法内容上,将不同的立法内容集中规定在一部地方性法规中,地方性法规往往成了某种归纳性文件”[72].在立法结构上,追求篇章节条款项目齐全.
地方立法不宜刻意追求“大而全”或者“小而全”,应立足实际,量体裁衣.一则立法法明确要求下位法一般不作重复性规定.二则重复性规定过多,将削弱地方立法权威,使地方特色稀释淡化,这种地方立法纯粹是“面子工程”,华而不实.
地方立法必须追求经济.不仅立法内容要讲究经济,立法结构同样要求经济,除为保持最低限度的逻辑完整性要求外,地方立法不必过分追求章节结构,实用为上,操作为要,能立几条立几条.名称可以为若干规定或若干办法,地方性法规还可以采用人大决定的形式.
(四)粗疏与精细的关系
立法“宜粗不宜细”被普遍批判[73],这其实是对立法粗细关系的一种简单解读.
1. 立法粗细的法理认识
立法的粗与细是相对的,与立法质量无直接的线形关系.因为“立法如果能够考虑并且抓住下述因素的一切联系及其相互关系,就能达到完善的地步.这些因素就是国家的地理位置、领土面积、土壤、气候,居民的气质、天赋、性格和信仰”[74].这些因素及其相互关系在不同区域有不同表现,立法需要反映前述因素及其相互关系的种种不同,立法需要概括和抽象,需要更大的包容和涵摄,立法粗疏恰恰满足了立法的这种张力和弹性需求.前述因素及其相互关系在特定地方趋同性强,地方立法的抽象和概括要求比立法明显下降.如果地方立法与立法一样原则,只能说明地方立法粗糙和欠缺操作性.
地方立法精细也是相对的,对于实施性立法,实施的要义是细化,否则立法就存疑.对于自主性立法,立法不精细将无法反映实际需要.但同时也正因为自主立法缺乏立法实践,为保证立法的前瞻和弹性,适度原则和粗疏应当被接受.对于先行性立法,国家需要地方先行探索积累立法经验,甚至允许试错,地方立法如果粗疏就丧失先行试验的意义.
2. 具体规定与授权规定的把握
立法粗细关系在地方立法中还可表现为具体规定与授权规定[75]的关系.以温州取得立法权后至今制定的全部地方立法为例.
从表1 中可知,《温州市市容和环境卫生管理条例》57 条有6 处授权规定,其中5 处不适合在本体法中具体规定,1 处有关生活垃圾处理收费办法可在本体法中具体规定或者作框架性规定.《温州市物业管理条例》57 条有1 处授权规定,该授权规定的内容是本体法业主和业主组织一章最重要的组成部分,本体法对业主委员会成员任职资格、任期、行为规范等方面作了具体规定,同时又授权主管部门制定业主委员会产生、终止等具体办法.同一部地方性法规同时存在具体规定和授权规定,显然立法技术存在缺陷.《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》50 条有3 处授权规定,除1 处因自成体系需要独立规定外,其余2 处授权规定是本体法最重要的内容.其中补助和奖励办法是《国有土地上房屋征收与补偿条例》对市政府的授权规定[76],本体法却进行了转授.未登记房屋认定主体存重大分歧,急需本体法作出具体规定.此2 处的授权规定造成本体法结构残缺,显著降低本体法的立法效果.
为减轻立法负担和回避立法矛盾,地方立法起草常常在本体法中对敏感内容不作具体规定,而采用委任性规范进行授权.过多采用授权规定将损害立法权威：一是在国家立法体系中,设区市立法处于最基层立法,对应和省级立法,内容应该最具体最具操作性.如果层层转授或过多授权,势必违背国家立法体系的结构安排,削弱地方立法应然功能.二是导致本体法的操作性下降,破坏本体法整体效用.三是授权内容的效力下降,如果授权内容被制定为行政规范性文件,则法院裁判将不予参照；如果被制定为政府规章,法院裁判仅限于参照.四是授权内容基本为被授权部门的法定职权,授权规定没有实际意义.如果旨在为政府或部门设定义务,则未必有效.如国家立法授权国务院及其部门或地方立法的,相当长时间授权立法不到位或者干脆不立法的情况比比皆是.
使用授权规定应充分考虑其适用的正当性,下列情形可以考虑授权规定.（1）配套制度尚不成熟,无法一并规定,留待被授权机关先行立法.（2）配套制度内容复杂,独立成体系,如与本体法一并规定,将严重破坏本体法的结构和弱化本体法的存在.（3）配套制度为技术规范或技术标准,不适合在本体法中直接表述.（4）配套制度稳定性差,需要适时调整,列入本体法将导致频繁修订,影响法的安定.（5）配套制度为非确定性内容,无法在本体法中统一具体规定,只能由被授权机关自由裁量.
(五)权利与义务的关系
法是社会价值的权威性分配,以规范权利义务为内容.地方立法的本质是对权利义务的权威性分配.
1. 权力与权利的关系
权力来源于权利,一定时期内权利资源的总量恒定,在立法分配权力和权利资源时,要对权力保持高度警惕.
首先,明确政府职权和职责的一致性,权力首先表现为义务,即为行政相对人提供法律保护职责.立法起草对此可采取两种方法,一是对正义行为的支持和鼓励,可以设定带有明显价值倾向的倡导性法条,为权力保护法益指明方向.二是对非正义行为设定法律制裁,给权力戴上保护法益的紧箍咒.
其次,权力必须保持适度的克制,这对政府自我立法起草显得尤其重要.“在现代法治国家,权力控制固然重要,而权力的自我控制则更重要.”[77]立法调整社会关系,不得为行政机关攫取权力而设,尤其是对行政相对人权利产生不利影响的行政行为,如行政强制、行政处罚、行政征收等损益性行为,非为公共利益和公共秩序所必需,不得设定；设定得履行听证、论证以及说明理由等程序.
再次,不得为权利设立负担.立法起草不得将体制内耗积累的行政成本转由体制外去负担.切实减少行政环节,简化行政程序.一个项目涉及多部门分层级分阶段审批的,应当建立外部程序内部化的法律制度,将申请人分别向有关部门申请的外部程序一次性内置为多行政机关的内部程序,由最初受理的部门将审批材料直接转送相关部门审查,避免行政相对人多次重复申报.如2008 年制定的《温州市区经济适用住房管理办法》（行政规范性文件）规定,城市低收入家庭申请经济适用住房,只需向乡镇政府(街道办事处)一次申请,由乡镇政府(街道办事处)审核后负责向房管部门报送申请材料,房管部门会同民政部门审核后交回乡镇政府(街道办事处)对外回复.
2. 权利和义务的关系
在行政相对人相互关系对待上,立法起草的重点是保障制度安排公平合理,做到对行政相对人不歧视,不偏私.尤其在存在立法利害关系人的情况下,防止立法为利益集团所操纵,沦为利益输送的工具.立法程序设计要客观中立,立法听取意见要保证机会均等,防止选择性采纳立法意见和建议.“程序的公平性与稳定性是自由的不可或缺的要素.只要程序适用公平,不偏不倚,严厉的实体法也可以忍受.”[79]
3. 法律责任的非义务性
法律责任是否属于增加行政相对人义务或减损其权利的问题,其实质就是行政处罚法和立法法的冲突和适用问题.地方政府规章如果遵循行政处罚法规定,则会与立法法的规定相抵触；而如果遵循立法法的规定,就意味着要放弃行政处罚的设定权[80].为解决冲突困境,有观点提出,行政处罚法关于制定地方政府规章的有关规定与立法法不一致的地方,都应当适用立法法的规定[81].意即政府规章不得设定行政处罚.有观点认为,“出现地方政府规章以罚款的方式减损公民权利的现象,则其一定是具有法律依据的,该法律依据即1996 年生效的行政处罚法第十三条第二款之规定,这就在逻辑上窒息了所谓的法律冲突实际发生的可能性.”[82]
上述观点值得商榷,认为地方政府规章设定行政处罚违反立法法的观点明显与立法实践不符.“制定规范性文件以上的抽象行政行为都存在义务设定”[83],政府规章无论是实施性立法,还是自主性立法或先行性立法均不同程度地设定了行政处罚,且被上级立法机关备案审查所接受.另一种认为规章的行政处罚设定依据为行政处罚法的观点也难以成立.立法法规定,没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得减损权利或者增加义务[84].同一条文词项概念或者命题在逻辑上应该遵守同一法律,“减损权利”和“增加义务”规范的是实体内容,其依据应该为实体法,非程序法.很明显,行政处罚法关于行政处罚的设定为程序性规定,不可作为地方政府规章实体权利义务设定的法律依据.
上述困惑可以从法律调整理论来解释：法的实现由三个必然阶段和一个机动阶段构成.必然阶段包括法律规范的生效、法律关系的产生以及权利义务的实现；机动阶段即法的适用,并不必然发生[85].只有当纸面上的法走向行动中的法,权利义务的实现遇到障碍时,法的适用才从幕后走向前台.通常情况下,法律规定的权利义务不需要法的适用即可实现,此时的行政处罚仅仅停留在纸面上,并未实定化,对行政相对人的权利义务不产生实际影响,无所谓义务增加或权利减损.只有当违法行为发生,法律希望建立的社会关系偏离法治轨道发生异化时,才产生行政处罚的适用问题.违法行为人因违法而使其权利额外增加或义务不当减少,此时的行政处罚旨在剥夺违法行为人不当增加的权利和恢复不当减少的义务,使被侵害的法益回复到初始的圆满状态,或者对无法恢复的法益进行替代性填补,根本谈不上对违法行为人权利的减损或义务的增加.尽管形式上看似对行政相对人科以义务,但这种义务实际上是原权利义务破坏后的一种对价,并没有产生新的权利义务.
(六)改革与法治的关系
“法律和改革是矛盾的：法律需要稳定,而改革每天都在前进.”[86]地方立法起草要用法治思维深化改革,用法治方法达致法治与改革之间的动态平衡.“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要.”[87]
1. 改革对地方立法的依赖考察
根据社会关系的成熟程度,立法分为常规立法和改革立法.常规立法通常是社会稳定时期的主要立法形式；改革立法则是社会转型时期的重要立法形式,和常规立法并重,甚至有时比常规立法更为迫切.从十一届三中全会以来“摸着石头过河”的“良性违法”[88]到十八大“重大改革于法有据”,深刻反映出法治与改革关系由“改革优先、法制附随”向“法治优先、改革附随”[89]的转变.在当下的社会转型时期,改革立法的地位将更加突出.
改革是改变旧制度、旧事物,对旧有的生产关系、上层建筑作局部或根本性的调整.改革可分为重大改革和一般改革,重大改革指对旧制度作根本性调整,一般改革指对旧制度作局部性调整.
就重大改革而言,主要涉及对人民的权利义务、对国家或地方的发展有重大影响的关于基本经济制度、基本政治制度、基本文化制度、社会治理制度等方面的改革,具体指《关于全面深化改革若干重大问题的决定》罗列的60 项内容[90].对于重大改革,基本属于顶层设计,多数事项需要立法,留给地方立法的空间较小.
就一般改革而言,尽管没有要求“一般改革于法有据”,但在“法治优先、改革附随”的背景下,应该积极倡导“立法引领改革”[91],地方改革立法的空间巨大.一是设区的市取得立法权前,主要依靠政策对传统和习惯进行改良或突破,但政策稳定性差,预期不足.地方立法权获批后,改革对立法的诉求空前高涨.二是就立法难度而言,由于不存在存量立法,地方改革立法较阻力小,改革对象只有政策、传统和习惯,先行性立法和自主性立法相对容易.三是地方各类各层次改革试验区爆发式设立,为改革立法提供大量题材和立法所需的政治环境.
需要注意的是,地方立法并非改革的必要条件,要防止无立法不改革的极端倾向.对一些改革方向尚处于变动调整之中的改革措施,留给政策规范更为合适.
2. 立法为改革预留空间
“法律有这样一种性质,即法律是一种不可以朝令夕改的规则体系.一旦法律制度设定了一种权利与义务的方案,那么为了自由、安全和预见性,就应尽可能地避免对该制度进行不断地修改和破坏.”[92]法的安定性决定了法在一定时期内的相对稳定,而改革却在深化进行中,这要求立法起草要具有相当的弹性和一定的前瞻性,所作的制度安排要充分考虑足够的包容和纵深,为改革留足空间.如将一些试验性改革措施授权政府或政府部门根据实际情况适时调整.
3. 地方立法不得越界
改革有边界,改革要在法治语境下推进,改革边界即立法边界,地方立法边界还应受制于立法权限.地方立法起草绝不可为片面追求地方特色,打擦边球,甚至罔顾法律禁区.对于确属于国家和省级立法滞后的改革事项,应通过法定程序向有权机关提出立、改、废的建议.在地方急需先行先试,改革必须变法的情况下,地方可以争取授权立法.
4. 防止逆改革左右立法
改革已经触及固化的既得利益.一方面改革在深化,另一方面逆改革在暗流涌动,地方立法的逆改革趋势集中体现在行政许可设立和行政程序设计上.一些部门将国务院取消的行政许可事项,或变相地转为事后备案,或增设为行政许可条件,或嵌入其他行政许可作前置,或伪装成新的行政许可.一些部门在行政程序设计上区别对待：对约束行政行为的程序设计十分简单,权利保障程序严重缩水.对行政相对人的规制程序设计得极其繁琐,权力被运用到极致.这是在借改革之名,行逆改革之实.立法起草要十分严格行政许可设定,防止被取消的行政许可变相回潮.程序设计要正当合理,重点控制行政权力,实现权利和权力行使程序上的平衡适当.
5. 立法需对创新保持冷静
作为培育和催生经济社会发展新动力的“大众创业、万众创新”似乎被泛化,并传导到立法上.地方立法中一些领导鼓煽立法创新,要求立法突破常规.制度创新是建立在现实社会关系基础上,对未来可能出现的情况的一种预测,而这种预测要求准确把握社会关系发展变化趋势,需要充分论证和推演,这是对立法者的一种巨大考验.单纯追求立法创新简直是无理取闹,因为“法律基本是对既存的相对稳定的社会关系的调整结果.在社会关系尚处于萌芽或者急剧变动过程中,在立法毫无经验时,一味为标新立异,使不具备条件的事项盲目入法,必将导致法丧失了其成为法的严重后果”[93].因此,立法起草不能跟着起哄和不顾实际地追求创新,切忌把突破上位法和区别其他同质城市的地方立法作为创新.立法不排斥创新,但立法对创新保持必要的冷静是需要的.
注释:
[1]“Drafting Legislation for Development：Lessonrom a ChineseProject”,the American Jourmal of ComparativeLaw, Vol.44,1996,P10. 转引自苗连营《立法程序论》,中国检察出版社2001 年版,第179 页.
[2]立法起草包括地方性法规和规章起草,文中没有特别指明规章起草的,专指地方性法规起草.
[3]于立深：《正确对待政府义务和政府权力》,载《长白学刊》2010 年第5 期,第82 页.
[4]公共政策是指党和政府用以规范、引导有关机构团体和个人行动的准则或指南.其表达形式有法律规章、行政命令、政府首脑的书面或口头声明和指示以及行动计划与策略等等.参见张马金：《政策科学导论》,中国人民大学出版社1992 年版,第17～20 页.
[5]参见陈庆云：《公共政策概论》,广播电视大学出版社2003 年7 月版,第84～85 页.
[6][24]朱述洋：《地方人大主导立法起草的困境与出路》,载《人大研究》2016 年第5 期,第34、37 页.
[7]Steven J.Heyman.The First Duty of Government:Protection,Liberty and the Fourteenth Amendment [J].Duke Law Journal, 1991,（3）. 转引自于立深《正确对待政府义务和政府权力》,载《长白学刊》2010 年第5 期,第82 页.
[8][9]社会调整是否以普遍适用的规则为依据,分为个别性调整和规范性调整.个别性调整没有普遍调整的规则依据,是针对具体人具体事所进行的一次性调整；规范性调整以普遍适用的规则为依据,只要出现规则所规定的那种情况,就可以反复适用.参见孙国华主编：《法理学》,广播电视大学出版社2011 年版,第247 页.
[10]《马克思恩格斯全集》第3 卷,人民出版社1972 年版,第147 页.
[11][19]【英】约翰·洛克：《政府论》下篇,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1996 年版,第59、89 页.
[12][13][14]【法】卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003 年版,第72、48、33 页.
[15]宋万青：《论立法规划的强化》,载《地方立法研究》2016 年第1 期（创刊号）,第106 页.
[16]参见肖子策:《论地方立法起草方式改革》,载《法学》2005 年第1 期,第44 页.
[17]张峰振：《论委托第三方起草法律草案制度》,载《内蒙古社会科学（汉文版）》2016 年第1 期,第124 页.
[18]王爱声：《立法过程: 制度选择的进路》,中国人民大学出版社2009 年版,第66 页.
[20]【美】阿里·哈拉契米：《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中、丁煌译,中山大学出版社2003 年版,第41 页.
[21][22]王仰文：《地方人大委托“第三方”参与立法的理论诠释与实践思考》,载《河北法学》2014 年第10 期,第40、42 页.
[23]【法】勒内·达维：《英国法与法国法——一种实质性比较》,潘华仿译,清华大学出版社2007 版,第45 页.
[25]姜明安：《立法,应推行广泛参与制而非回避》,载《检察日报》2007 年9 月17 日,第3 版.
[26]周旺生：《立法学》,法律出版社1998 年版,第219页.
[27]参见熊志刚:《地方立法起草制度研究———以法经济学为视角》,载《经济与法》2011 年第10 期,第191 页.
[28]丁志刚：《如何理解国家治理与国家治理体系》,载《学术界》2014 年第2 期,第65 页.
[29]国家治理体系是党领导人民管理国家的制度体系,包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域的体制、机制和法律法规安排,也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度.参见江必新:《推进国家治理体系和治理能力现代化》,载《光明日报》2013 年11 月15 日,第1 版.:《切实把思想统一到党的十八届三中全会精神上来》,载《人民日报》2014 年1 月1 日,第2 版.
[30]参见【美】罗纳德·德沃金：《认真对待权力》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版,第41 页.[31]肖金明：《为全面法治重构政策与法律关系》,载《中国行政管理》2013 年第5 期,第37 页.
[32]Harold Dwight Lasswell,Myres Smith McDougal.Jurisprudence for a free society : studiesin Ian,science,and policy.New Heen Press.1992． Preface． 转引自刘会娜、冯磊：《法律和政策关系之辨：基于历史、理论和现实》,载《载法制与社会》2015 年第7 期（下）,第2 页.
[33]彭汉英：《走向结合：关于治策趋势的思考》,载《法商研究》1994 年第5 期,第94 页.
[34]起草前评价不完全等同于立法前评估,立法前评估从实践探索开始逐渐发展成为一项法律制度,如《浙江省行政程序办法》第二十条第二款规定：“有关部门和单位申报立法计划一类项目的,应当按照规定开展立法前评估,并提交立法前评估报告.”目前各地在立法前评估的对象、范围、内容、方法、侧重等方面有所不同.立法前评估主要解决的是特定事项是否需要立法、何时立法,以及如何立法的问题.（参见王锡明《立法前评估是提高立法质量的积极举措》,载《人大研究》2012 年第11 期.）起草前评价不解决立法立项的问题,而是在立法立项后起草前通过评价,解决诸单元问题调整规则的合法性、有效性以及前瞻性,其主要功能是为正式起草提供适法素材.
[35]应松年：《中国走向行政法治探索》,中国方正出版社1998 年版,第105 页；孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999 年版,第195页.
[36]《立法法》第八条、第九条.
[37]黄良林：《论地方立法权限和范围——兼评温州市地方立法立项》,载《地方立法研究》2017 年第2 期,第63 页.
[38]【美】戴维·伊斯顿：《政治生活的系统分析》,华夏出版社1999 年版,第26～27 页.
[39]约翰·罗尔斯认为正义即公平.参见【美】约翰·罗尔斯《正义论》,上海译文出版社1991 年10 月版,第3 页.
[40][41]【美】约翰·罗尔斯：《正义论》,上海译文出版社1991 年10 月版,第5、6 页.
[42]周怡萍：《立法前评估制度研究——以地方立法为视角》,载《人大研究》2014 年第8 期,第36 页.
[43]汪全胜：《美国行政立法的成本与效益评估探讨》,载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2008 年第6 期,第62页.
[44]郑宁：《行政立法评估制度研究》,中国政法大学出版社2013 版,第92 页.
[45]【美】迈克尔·桑徳尔：《公正：该如何是好？》,中信出版社2011 年版,第50 页.
[46]《全面推进依法行政实施纲要》指出“积极探索对政府项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度.政府立法不仅要考虑立法过程成本, 还要研究其实施后的执法成本和社会成本”.
[47]参见汪全胜:《美国行政立法的成本与效益评估探讨》,载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2008 年第6 期,第66 页.
[48]美国12866 号行政命令要求联邦所有重要立法都要进行成本收益法的影响评估,美国环境立法通常为重要立法.如2008 年EPA（环保总署）发布的《NAAQS 中铅标准的立法影响分析》.参见郑雅方、邱秋《美国环境立法前评估方法及其运用》,载《环境保护》2015 年第5 期,第65～66 页.
[49]参见庞保庆、耿曙:《官员任期与政绩挤压:中国政府人事的“试用期任职”》,载《学海》2016 年第5 期,第51 页.
[50]参见庞保庆、王大中:《官员任期制度与经济绩效》,载《中国经济问题》2016 年第1 期,第23 页.
[51]参见孙海婧:《任期限制与地方环境规制中的短期行为——基于代际的视角》,载《经济与管理评论》2013 年第3 期,第43～47 页.
[52]参见花、乔敏、董旸：《土地财政及其影响——基于市级层面的研究》,载《财贸研究》2015 年第6 期,第82页.
[53]参见钱先航、曹廷求、李维安：《晋升压力、官员任期与城市商业银行的贷款行为》,载《经济研究》2011 年第12期,第72～85 页.
[54]《温州市物业管理条例》第十条第二款.
[55]吴大英、任允正：《比较立法学》,法律出版社1995年版,第160 页.
[56][58]汪全胜：《制度设计与立法公正》,山东人民出版社2005 年3 月第1 版,第275、294 页.
[57]参见孙笑侠《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社2002 年版,第229～232 页.
[59]季卫东：《程序比较论》,载《比较法研究》1993 年第1 期,第26 页.
[60]参见【美】科恩《: 论》,聂崇信等译,商务印书馆1988 年版,第69～73 页.
[61]【美】哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1990 年版,第48 页.
[62]近年来,委托起草被认为是立法回避的主要实践探索.理论界对立法回避制度的建构存在分歧.多数学者赞同立法回避.但也有学者持反对意见,如认为“政府立法回避”,不仅违背了宪政和行政法治原理,构成了对行政组织法原理的破坏,而且直接违反规章制定程序条例,不利于政府立法资源的充分利用,也不利于整个行政系统的协调和整合.（杨建顺：《“政府立法回避”不宜全面推广》,中国政府法制信息网：http://www.chinalaw.gov.cn/article/xwzx/fzxw/200707/20070700052259.shtml,最后访问时间：2017 年6 月1 日.）赞同立法回避又有两种观点：一种主张行政主体回避,如有学者认为与立法听证回避制度相比较, 这种立法回避制度则是对整个立法主体而言的,回避的对象应是整个立法主体而不是构成立法主体的单个个人.（汪全胜：《行政立法的回避制度构想》,载《山东学院学报》2005 年第3 期,第56 页.）另一种主张立法者个人回避.本文认为立法回避只适用起草者个人,不宜扩展到行政主体.
[63]汪全胜：《行政立法的回避制度构想》,载《山东学院学报》2005 年第3 期,第56 页.
[64]实施性立法,是指为执行法律、行政法规的规定,根据当地的实际情况作出具体规定而制定的地方性法规和规章.自主性立法,是指属于地方性事务,国家一般不对该事项专门立法,而地方根据实际需要制定的地方性法规和规章.先行性立法,是指不属于国家专属立法权的事项,对该事项国家尚未制定法律或者行政法规,地方根据实际需要先行制定的地方性法规和规章.
[65]参见袁曙宏、李岳德《: 行政强制法教程》,中国法制出版社2011 年9 月版,第31～32 页.
[66][71]《立法法》第七十二条.
[67][69]参见乔晓阳《: 中华人民共和国立法法导 读与释义》,中国法制出版社2015年4月第1版,第243、275页.
[68]《立法法》第八十二条.
[70]《宪法》第一百一十条,《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十五条、第五十九条.
[72]周实：《地方立法权限与立法程序研究》,东北师范大学出版社2011 年版,第25 页.
[73]参见韩世东:《地方性法规可操作性探析》,载《江淮法治》2010 年第4 期,第46～47 页.
[74]【法】霍尔巴赫：《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆1994 年版,第287 页.
[75]采用授权规定概念旨在区别于授权立法.2015 年《立法法》修改前,理论界普遍认为授权立法包括专门授权立法和法条授权立法.修改后的《立法法》第九条、第十条、第十一条、第十二条规定了专门授权立法,明确了授权立法的主体为全国人大及其常委会,被授权主体为国务院,授权立法形式为行政法规.第六十二条规定了授权制定配套制度.可见,《立法法》未认可法条授权立法的形式,在立法上廓清了困扰理论界和实务界多年的法理纷争.（参见吴大英:《比较立法制度》,群众出版社1992 年版,第311～312 页；王名扬《英国行政法》,中国政法大学出版社1987 年版,第108页；周旺生:《立法学》,北京大学出版社1988 年版,第287～288 页.）从前述条文规定看出,授权立法专指全国人大通过单行决定形式专门授权立法,被授权立法的机关制定的规范性文件的效力渊源依其法律地位确定,不属于授权主体的立法.《立法法》第六十二条规定要求有关国家机关对专门事项作出配套的“具体规定”,立法语言没有使用“授权立法”.法条授权立法概念已经没有存在的必要：一则《立法法》没有确定其法律地位.二则授权内容基本为被授权部门的法定职权,有立法权的主体不经授权,依职权即可立法,无所谓授权立法；无立法权的主体即便经过法条授权,其制定的也仅是行政规范性文件,不属于立法范畴,更谈不上授权立法.因此,法条授权的实质是对有关机关制定配套制度的一种义务性规定,而非法条授权立法.基于此,本文将此种法条授权称为授权规定.具体规定是指在本体法中不作授权规定,而将有关需要规范的内容直接规定在本体法中.
[76]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第二款.
[77]关保英：《行政法的私权文化与潜能》,山东人民出版社2003 年5 月第1 版,第499 页.
[78]《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》立法过程中,对未登记房屋认定采用具体规定还是授权规定意见不一,尤其是认定主体亟待明确,但规章最终选择了回避.一是由于国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》对认定主体规定模糊,且无法律解释.理论界和实务界对此分歧较大,尤其是司法实践中对认定主体应为政府还是部门的认识出现反复,法院判决前后矛盾.采用具体规定可能会造成与上位法的抵触以及与司法裁判的冲突.二是2012 年温州市政府已经发布行政规范性文件《温市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》,再进行授权规定有悖常理.为兼顾已有的制度,在规章中采取“按照温州市国有土地上未登记房屋认定的有关规定执行”的表述,具体留给有关部门根据规章精神对原认定办法组织修改完善或者另行制定.可见,该条文的实质仍为授权规定.
[79]【日】谷口安平：《程序正义》,载宋冰：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998 年版,第375 页.
[80][81]参见连苗营、张砥《设区的市立法权限的规范分析与逻辑求证》,载《地方立法研究》2017 年第1 期,第24、26 页.
[82]郑毅：《对我国<立法法>修改后若干问题的诠释与回应》,载《政治与法律》2016 年第1 期,第59 页.
[83]关保英：《行政法的私权文化与潜能》,山东人民出版社2003 年5 月第1 版,第459 页.
[84]《立法法》第八十二条第五款.
[85]参见孙国华主编:《法理学》,广播电视大学出版社1999 年4 月第1 版,第158～159 页.
[86]江平：《重大改革于法有据与新问题》,载《炎黄春秋》2014 年第12 期,第7 页.
[87]《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014 年10 月23 日中国第十八届委员会第四次全体会议通过）.
[88]参见郝铁川:《论良性违宪》,载《法学评论》1996 年第4 期,第89～91 页.
[89]参见陈金钊:《重新界定法治与改革关系的意义》,载《江西社会科学》2016 年第1 期,第133 页.
[90]参见袁辉霞《: 全面深改与法治的关系解读》,载《重庆社会科学》2016 年第9 期,第7 页.
[91]袁曙宏：《正确认识和处理改革与法治的关系》,载《紫光阁》2015 年第9 期,第28 页.
[92]【美】博登海默：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987 年版,第388 页.
[93]黄良林：《论地方立法权限和范围——兼评温州市地方立法立项》,载《地方立法研究》2017 年第2 期,第65 页.
（作者系浙江省温州市政府法制办公室立法处处长、温州大学教授、宁波大学硕士生导师）
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